Однако если мошенничество связано с приобретением права на чужое имущества, и более того, права на жилую недвижимость, то здесь есть свои особенности. Во-первых, речь может идти о цене сделки между покупателем и продавцом (рыночная). Во-вторых, стоимость может быть определена исходя из суммы договора (договорная), хотя она могла быть занижена сознательно сторонами с целью не платить соответствующий налог. Тогда потерпевший не может претендовать на всю сумму, что также должно, на наш взгляд, влиять на квалификацию мошенничества в зависимости от размера похищенного. Судебного толкования по данной проблеме нет, за исключением разъяснения о том, что хищение имущества с одновременной заменой его менее ценным квалифицируется как хищение в размере стоимости изъятого имущества. Однако это не вносит ясности в вопросе, т. к. существует еще стоимость имущества по оценке БТИ. По данной проблеме в специальной литературе нет единой точки зрения[55].
Полагаем, что необходимо ориентироваться на размер ущерба, который вытекает из стоимости жилой недвижимости, подтверждаемой официальными документами (договорами купли-продажи). Суммы, не подтвержденные документально, нельзя учитывать в размере похищенного, а можно, на наш взгляд, лишь попытаться взыскать в рамках гражданского иска в уголовном деле. При возникновении спорных ситуаций возможно проведение специальной экспертизы. Как показывает практика изучения уголовных дел, суды ориентируются на признание ущерба исходя из рыночной цены жилого помещения.
Последнее, на что хотелось бы обратить внимание — момент окончания мошенничества. В общем составе мошенничества, когда речь идет о хищении имущества, преступление считается оконченным, когда виновный получает реальную возможность распорядиться имуществом по своему усмотрению. В дополнение к этому Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что мошенничество признается оконченным с момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распоряжаться им по своему усмотрению[56]. Однако по поводу мошенничества в форме приобретения права на чужое имущество (речь идет о недвижимом имуществе) Пленум указал, что преступление считается оконченным с момента возникновения у виновного юридически закрепленной возможности вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным (в частности, с момента регистрации права собственности на недвижимость или иных прав на имущество, подлежащих такой регистрации в соответствии с законом; со времени заключения договора; с момента совершения передаточной надписи (индоссамента) на векселе; со дня вступления в силу судебного решения, которым за лицом признается право на имущество, или со дня принятия иного правоустанавливающего решения уполномоченными органами власти или лицом, введенными в заблуждение относительно наличия у виновного или иных лиц законных оснований для владения, пользования или распоряжения имуществом).
Если быть последовательным, то особенность момента окончания мошенничества с приобретением права на недвижимость в жилищной сфере еще более специфическая. Оно, по мнению ряда ученых, будет считаться оконченным преступлением при государственной регистрации перехода права собственности как действия, завершающего юридический состав, определяющий возникновение прав на жилую недвижимость (п. 2 ст. 223, п. 1 ст. 551 ГК РФ). Как отмечает А. В. Борисенко, момент возникновения права собственности закон о регистрации определяет моментом внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним[57]. Это следует признать правильным и необходимым действием. Только такой контроль позволяет на стадии госрегистрации пресекать подобные преступления и возвращать жилые помещения их владельцам. Автор в связи с этим категорически не согласен с предложениями отдельных специалистов об отмене подобной регистрации прав на жилое помещение[58]. Предложение некоторых специалистов о том, чтобы моментом перехода прав на жилую недвижимость считать нотариальное удостоверение договора, также не является, на наш взгляд, приемлемым, т. к. материалы уголовных дел ясно дают понять, что нотариусы нередко злоупотребляют своими полномочиями при заключении подобных сделок и не гарантируют их законность и обоснованность.
55
В уголовно-правовой литературе данный вопрос вообще никак не отражен. В других источниках см.: Болдырев B. C. Введение в теорию оценки недвижимости. М.: Центр менеджмента, оценки, 2004; Балабанов И. Т. Операции с недвижимостью в России. М., 2003; Грибовский С. В. Оценка доходной недвижимости. СПб.: Питер, 2004; Григорьев В. В. Оценка объектов недвижимости, теоретические и практические аспекты. М.: ИНФРА, 2004; Тарасевич Е. И. Оценка недвижимости. СПб.: СПб. ГТУ, 2003; Фридман Д. Анализ и оценка приносящей доход недвижимости. М.: Дело, 2005.
56
См.: пункт 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 51 от 27 декабря 2007 г. «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».
57
Борисенко А. В. Купля-продажа жилой недвижимости: современные и правовые проблемы: авто-реф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2002. С. 24.
58
Предлагается заменить госрегистрацию прав на жилую недвижимость и установить обязательность нотариальной формы сделки купли-продажи жилой недвижимости и определения момента заключения договора купли-продажи недвижимости в жилищной сфере моментом его нотариального удостоверения / см.: Борисенко А. В. Купля-продажа жилой недвижимости: Современные и правовые проблемы… С. 10, 20.