В результате это в значительной степени сбивает эффективность реализации отмеченных выше функций.
Что касается функции ограничения ответственности (п. 1.2.6 комментария к настоящей статье), то следует напомнить, что и эта функция не срабатывает в ряде ситуаций: речь идет о недопустимости включения таких условий в потребительский договор в целях ограничения прав потребителей (п. 2 ст. 400 ГК РФ), а также неэффективности данных условий в ситуации умышленного нарушения (п. 4 ст. 401 ГК РФ). 1.3. Деньги как объект обязательства по уплате неустойки
Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойка предполагает взыскание с должника оговоренной в законе или договоре денежной суммы. Но так ли непреложен этот квалифицирующий признак конструкции неустойки?
Если объектом дополнительного охранительного обязательства, которое по соглашению сторон возникает (созревает) в случае нарушения должником основного обязательства, является товар или иное имущество, которые нарушитель должен безвозмездно передать кредитору, то, согласно практике ВАС РФ и ВС РФ, формально-юридически речь идет не о неустойке. Суды считают, что здесь не соблюдается один из квалифицирующих признаков конструкции неустойки: денежный характер охранительного предоставления. В начале 2000-х гг. суды нередко признавали «товарные неустойки» недействительными, считая денежный характер неустойки императивной нормой. Эта практика была в корне ошибочной, так как денежный характер охранительного обязательства – это не императивная норма в рамках правового режима неустойки, а квалифицирующий признак конструкции неустойки. С учетом свободы заключения непоименованных обязательственных соглашений (ст. 421 ГК РФ), если соглашение сторон не соответствует квалифицирующему признаку поименованной договорной конструкции, это означает отнюдь не недействительность соглашения, а просто его иную квалификацию, в крайнем случае – квалификацию соглашения в качестве непоименованного. ВАС РФ в 2011 г. пошел именно по этому либеральному пути. В п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 он разъяснил, что речь здесь идет о законной непоименованной мере ответственности, уточнив, что в силу сходства правоотношений к такой мере ответственности подлежат применению по аналогии закона правила ст. 333 ГК РФ о снижении несоразмерной неустойки. Этот же подход признал и ВС РФ (см. п. 60 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).
Более того, нет никаких сомнений в том, что к такой санкции применимы и иные правила о неустойке: это и правила п. 1–3 ст. 401 ГК РФ об освобождении от уплаты такой неустойки в случае освобождения должника от ответственности, и нормы ст. 394 ГК РФ о зачетном соотношении такой санкции с убытками.
При этом и ВАС РФ, и ВС РФ в указанных выше разъяснениях говорили почему-то только о ситуации, когда предметом такого согласованного дополнительного охранительного предоставления являются вещи (в разъяснениях ВАС РФ) или имущество (в разъяснениях ВС РФ), которые определяются родовыми признаками. Но нет особых сомнений в том, что объектом охранительного обязательства должника, созревающего в случае нарушения им основного регулятивного обязательства, может быть и передача индивидуально-определенной вещи или таким же образом определенного бестелесного имущества (например, уникальное право требования, исключительное право). Такой объект предоставления не исключает применение всех общих правил о неустойке.