Некоторые из правил о неустойке будут применяться к неустойке, предметом которой является неденежное предоставление, с необходимыми адаптациями. Например, если в качестве санкции за нарушение должник должен безвозмездно передать кредитору свой автомобиль, и стоимость последнего явно несоразмерна последствиям нарушения, суд на основе ст. 333 ГК РФ может присудить автомобиль с одновременным присуждением в пользу ответчика соответствующей компенсации, дабы обеспечить соразмерность санкции и последствий нарушения. При применении же ст. 394 ГК РФ к «товарной неустойке» мы будем проводить оценку отчуждаемого в качестве санкции имущества и довзыскивать разницу между размером убытков и такой оценкой.
Но правы ли высшие суды концептуально, считая, что условие об охранительном неденежном предоставлении в качестве санкции за нарушение основного обязательства является законной, но непоименованной конструкцией? С учетом того, что к описанному условию об охранительном неденежном предоставлении применимы, судя по всему, все нормы о неустойке, было бы логично расширительно интерпретировать такой квалифицирующий признак института неустойки, как денежный характер охранительного обязательства нарушителя, и тогда подобную неденежную неустойку можно было бы квалифицировать как особую разновидность неустойки. Это решение кажется более логичным.
Более того, можно было бы пойти дальше и отнести к неустойке и такое условие, которое возлагает на нарушителя некоего первичного регулятивного обязательства новое дополнительное обязательство безвозмездно оказать некую услугу или выполнить работу. Например, при таком подходе, если договор займа оговаривает, что в случае просрочки в возврате займа, выданного салону красоты, заемщик обязуется стричь займодавца бесплатно в течение всего периода просрочки, налицо неустойка. 1.4. Нестандартные вариации неустойки 1.4.1. Условие о лишении нарушителя обязательства своего имущественного права
Неустойкой должно признаваться условие о «присвоении» пострадавшим от нарушения договора кредитором аванса (предоплаты) или его заранее определенной части в связи с таким нарушением или расторжением пострадавшей стороной нарушенного договора. Механизмом «присвоения» является зачет требования нарушителя договора о возврате ему аванса и подразумеваемого условия об уплате нарушителем договора штрафа.
В судебной практике имеются примеры, когда суд признает это условие о присвоении аванса в случае расторжения договора по причине нарушения, допущенного плательщиком, особым способом покрытия убытков и указывает на то, что соответствующая сумма может быть правомерно «присвоена» только в размере, соответствующем фактическим убыткам кредитора (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 6 декабря 2011 г. № 9860/11). Такой подход вполне обоснован в отношении тех случаев, когда стороны в договоре согласовали право кредитора присвоить аванс в сумме, соответствующей его убыткам, тем самым просто напомнив самим себе о праве на зачет. Но там, где стороны согласовали присвоение аванса в полном или ином заранее определенном размере в качестве санкции за нарушение договора (в сценарии расторжения нарушенного договора), соответствующее условие следует рассматривать именно как договорную неустойку, реализуемую посредством зачета притязания кредитора на эту неустойку, с одной стороны, и встречного притязания нарушителя о возврате аванса – с другой. В случае явной несоразмерности суммы присвоенного аванса размеру убытков и иных негативных последствий нарушения должник может потребовать возврата ему части такого аванса на основании ст. 333 ГК РФ; убытки с нарушителя будут взыскиваться по общему правилу в сумме, превышающей размер такого присвоения (ст. 394 ГК РФ); реализовать такое присвоение при наличии оснований для освобождения от ответственности не получится (п. 2 ст. 330 ГК РФ) и т.п.
Кроме того, в качестве неустойки следует квалифицировать и любое иное условие о праве пострадавшей стороны заявить о лишении нарушителя обязательства его имущественного права требования к пострадавшей стороне в связи с нарушением. Дополнительное имущественное предоставление охранительного характера здесь осуществляется в форме реализации пострадавшей от нарушения стороной секундарного права, направленного на освобождение себя от долга с имущественным содержанием. По сути, здесь также речь идет о подразумеваемом обязательстве уплатить неустойку, размер которой будет равен размеру долга кредитора перед нарушителем, и зачете таких взаимных требований.