Например, если у кредитора особый субъективный интерес в реальном исполнении договора, не связанный с высоким уровнем чисто имущественных потерь, фиксация неустойки на уровне, соответствующем величине компенсации, в обмен на которую он согласился бы отказаться от своего права требования или изменить условия обязательства, будет адекватным решением. Как еще кредитор может просигнализировать должнику о субъективной оценке своего позитивного интереса, дабы тот мог выбрать адекватный степени экспрессии этого интереса уровень мер заботливости и осмотрительности?
Условие о неустойке добросовестному должнику просигнализирует о размере возможных убытков или иных негативных последствий потенциального нарушения и продемонстрирует денежный эквивалент субъективной ценности обещанного предоставления для кредитора, а это позволит должнику выбрать адекватный уровень мер заботливости и осмотрительности при исполнении и учесть эти меры в цене. Ведь иначе должник может просто не знать о том, насколько для кредитора принципиально аккуратное исполнение, прилагать при исполнении обычную меру заботливости, не подозревая об особых обстоятельствах и возможных необычайно высоких убытках кредитора, и заложить в цену издержки, сопряженные с такими обычными мерами. Иначе говоря, установление неустойки на уровне вероятных убытков или иной субъективной оценки позитивного договорного интереса позволяет скоординировать поведение сторон, обеспечить адекватное информирование должника о степени интенсивности позитивного договорного интереса кредитора и предотвратить нарушение. 1.2.3. Превенция неэффективных умышленных нарушений
Наличие неустойки, когда она соответствует вероятному уровню убытков или денежной субъективной ценности обещанного предоставления, может подавить у должника стимулы к совершению умышленного «неэффективного нарушения» (inefficient breach), т.е. умышленного нарушения, в результате которого должник получит выгоду, которая меньше, чем убытки кредитора (или субъективно оцененный денежный эквивалент его позитивного интереса). Если интерес кредитора в предоставлении чисто имущественный и никаких проблем с доказыванием убытков нет, эта функция не особенно значима, так как у должника нет стимулов совершать умышленное неэффективное нарушение: нет смысла нарушать договор, заработав на этом 5 тыс. руб., если затем кредитор взыщет с нарушителя свои убытки в размере 10 тыс. руб. Но если кредитору объективно доказать свои убытки очень сложно или перевод субъективного позитивного интереса в денежный эквивалент с опорой на рыночные показатели затруднен, циничный должник, принимая решение о возможном умышленном нарушении, будет соизмерять свою выгоду от нарушения не с реальными возможными убытками кредитора или иными неблагоприятными для того последствиями, а с их значением, умноженным на низкий процент вероятности успешного доказывания. В итоге на фоне низкой вероятности доказывания убытков многие должники будут решаться на умышленное нарушение даже тогда, когда оно абсолютно неэффективно и причиняет кредитору убытки, намного превосходящие доход нарушителя. Установление в договоре неустойки на уровне вероятных убытков кредитора (или субъективной оценки позитивного интереса) может предотвратить такое развитие событий, снизив вероятность неэффективного умышленного нарушения. 1.2.4. Стимулирование к избеганию эффективных нарушений
Другая возможная цель установления неустойки – дополнительное стимулирование за счет определения размера компенсации, которая заведомо выше размера вероятных при взгляде ex ante и реально возникших ex post убытков. Карательная (in terrorem) компенсация и перспективы ее применения подавляют стимулы к нарушению куда сильнее, чем перспектива возместить все убытки кредитора.