В-третьих, кредитор по требованию о возмещении потерь по общему правилу не вправе отказаться от договора в случае материализации соответствующего риска, если только такое право не оговорено в контракте прямо. В то же время при выявлении недостоверности существенных заверений отказ от договора со стороны реципиента возможен по общему правилу; в договоре право на отказ может быть заблокировано, но такая блокировка, как следует из позиции ВС РФ, не сработает, если недостоверное заверение предоставлялось умышленно (подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 431.2 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса186).
В-четвертых, в контексте заверений условие договора об ограничении размера взыскиваемых убытков законно, но оно в силу п. 4 ст. 401 ГК РФ не сработает, если речь идет об умышленном предоставлении недостоверных заверений (см. комментарий к п. 1 к ст. 431.2 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса187), в то время как при возмещении потерь, если стороны сами конструировали предел возмещения, этот порог – как и в обычном страховании – не будет превышен ни в каком случае.
В-пятых, при умышленно ложных заверениях речь идет об обмане, а это, в свою очередь, может повлечь в ряде случаев и публично-правовые последствия (вплоть до уголовного преследования в связи с мошенничеством). В контексте конструкции возмещения потерь этот риск минимален.
Сторонам следует оценивать все эти преимущества и недостатки и выбирать ту конструкцию, которая представляется им наиболее разумной, или ту или иную комбинацию. 1.11.3. Возможно ли согласование возмещения потерь на случай нарушения договора?
Что, если стороны устанавливают условие о возмещении потерь на случай нарушения договорного обязательства или предоставления недостоверных договорных заверений?
Иногда со ссылкой на практику заключения сделок по английскому праву указывают на то, что условие об indemnity может устанавливаться на случай нарушения обязательства (или предоставления недостоверных договорных гарантий). Действительно, в практике заключения сделок, подчиненных английскому праву, механизм indemnity используется иногда не только в тех целях, в которых возмещение потерь сконструировано в ст. 406.1 ГК РФ (создание квазистрахового механизма в дополнение к тем случаям, когда основанием для возмещения является нарушение договора), но также и в целях упрощения доказывания убытков в связи с нарушением договора. Так, английские юристы за счет включения в договор купли-продажи акций условия о том, что продавец на случай выявления ложности гарантий (warranties), которые были даны в отношении характеристик компании, чьи акции отчуждаются, отвечает «по модели возмещения потерь» (warranties on indemnity basis), обычно пытаются решить проблему определения размера убытков покупателя акций на случай недостоверности тех или иных гарантий. Ведь те или иные «утечки» (вынужденно уплаченные компанией третьим лицам или взысканные с нее суммы), «скрытые пассивы» (обнаруженные долги компании) или «недостачи» (отсутствие у компании тех или иных активов) в сравнении с тем, что было описано в списке договорных гарантий, «образуются» в имущественной массе не самого покупателя, а компании, акции которой он купил. При этом доказывание убытков по модели расчета позитивного договорного интереса в подобной ситуации по общим правилам английского права потребует осуществления рыночных оценок купленного пакета акций в сравнении с ценой того же пакета, которая имелась бы, будь гарантии достоверны. Это с учетом специфики такого объекта, как акции (особенно непубличного общества), крайне проблематично. Поэтому стороны пытаются упростить доказывание убытков покупателя на случай нарушения договорных гарантий, установив размер возмещения таким образом, чтобы покупатель получил ровно ту сумму (фунт за фунт), которая соответствует а) стоимости актива, которого не оказалось вопреки договорным гарантиям в реальности у компании, или б) тем средствам, которые были взысканы с компании третьими лицами или потрачены ею, но не были бы взысканы или уплачены, будь заверения достоверны, или в) скрытой задолженности компании, которой не должно было бы быть согласно договорным гарантиям, не доказывая при этом, как эти обстоятельства сказались на рыночной стоимости купленного пакета акций (что было бы необходимо для доказывания убытков по общим правилам). Именно эту задачу обычно пытаются решить, указывая на то, что ответственность за ложные гарантии наступает по правилам об indemnity.