Но институт возмещения потерь по российскому праву не является точной калькой английского indemnity. Российский законодатель осознанно не пошел по этому пути, оговорив в ст. 406.1 ГК РФ, что нарушение договора не может служить основанием для возмещения потерь. Возмещение потерь в российском праве – это не какой-то упрощенный способ калькуляции убытков в связи с нарушением договора, а принципиально иной институт с иным основанием для выплаты компенсации. Возмещение потерь в российском праве не применяется к случаям нарушения обязательства, за которые предусматривается ответственность по правилам ст. 393 и иным правилам гл. 25 ГК РФ. Цель той конструкции, которая урегулирована в ст. 406.1 ГК РФ, не в том, чтобы уточнить правила расчета убытков на случай нарушения договора или облегчить кредитору задачу по доказыванию убытков, а в том, чтобы создать дополнительное основание для выплаты возмещения.
Та задача, которую в контрактах, подчиненных английскому праву, юристы пытаются решить, устанавливая возмещение потерь на случай нарушения договора, решается в контексте российского права совсем иначе. Функцию по приведению цены в соответствие с реальностью более низкого качества осуществленного предоставления выполняет в российском праве прежде всего специальный институт соразмерного уменьшения цены, который отражен в ст. 475 ГК РФ в отношении купли-продажи, а также в целом ряде других норм в отношении иных возмездных договоров (например, ст. 612, 723 ГК РФ). Соразмерное снижение цены является в континентально-европейской традиции (в отличие от английского права, где такой институт не развит) ключевым средством защиты на случай передачи имущества, чьи характеристики отличаются от согласованных в договоре или подразумеваемых условий о качестве. При этом, если стороны договора купли-продажи акций или доли в ООО хотят упростить доказывание глубины соразмерного снижения, ничто не мешает им уточнить в договоре алгоритм определения глубины снижения, в рамках которого рубль «недостач», «утечки» или «скрытого пассива» будет уменьшать цену договора на тот же рубль с поправкой на процент приобретенной по договору доли участия (подробнее см. комментарий к ст. 431.2 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса188). Также ничто не мешает сторонам согласовать в договоре и алгоритм расчета подлежащих взысканию убытков. Использование вместо этого понятного решения лаконичной оговорки о возмещении на случай нарушения договора не убытков, а потерь не является ни необходимым, ни эффективным способом решения этой задачи: само по себе использование слова «потери» вместо «убытки» никакого влияния на решение вопроса о размере возмещения не оказывает, так как в самом ГК РФ некоего особого алгоритма расчета потерь нет. Одной этой фразы недостаточно, чтобы согласовать упрощенный способ расчета компенсации. Если же стороны согласовывают формулу расчета компенсации на случай нарушения договора, то это должна быть не формула расчета имущественных потерь, а формула ценовой корректировки в сценарии соразмерного снижения цены или алгоритм расчета взыскиваемых убытков.
То же касается и попыток упрощения калькуляции обычных убытков (например, уточнить правила митигации, алгоритм применения ставки дисконтирования при взыскании будущей упущенной выгоды и т.п.), а также ограничения размера взыскиваемых убытков. Стороны не лишены возможности оговорить в контракте алгоритм расчета убытков, неустойку или условие об ограничении ответственности (см. комментарий к ст. 330, 393, п. 2 ст. 400 ГК РФ). Для решения этой задачи нет необходимости убегать из квалификации самого притязания в качестве договорной ответственности и цепляться за идею квалифицировать его в качестве возмещения потерь.
Итак, если стороны хотят изменить правила расчета убытков и иных санкций при нарушении договора, в российском праве для этого существуют иные средства: они могут в договоре оговорить порядок калькуляции убытков, ограничение ответственности, исключительную неустойку, прояснить формулу соразмерного снижения цены по ст. 475 ГК РФ и т.п. В той степени, в которой соответствующие нормы правового режима договорной ответственности диспозитивны, стороны могут от них отступить. В этом случае они не «выскочат» за границы института договорной ответственности, а просто конкретизируют его правовой режим. Идея о том, что можно назвать возмещение убытков, скажем, за непоставку товара неким волшебным словом вроде возмещения потерь, и тем самым в силу одной этой игры в слова что-то концептуально изменить в правилах взыскания убытков, нелепа и противоречит традициям российского частного права. Именно поэтому законодатель во избежание такой путаницы указал в ст. 406.1 ГК РФ на то, что возмещение потерь должно быть оговорено для случаев, не составляющих нарушение обязательства.