Остается только отметить, что все вышеизложенные выводы пока трудно подкрепить судебной практикой высших судов. Пределы применения ст. 169 и п. 1 ст. 928 ГК РФ к соглашениям о возмещении потерь могут быть предметом дискуссий, так же как не вполне прояснено понятие «противоправный интерес» в обычном страховании. 1.15. Применимость общих правил обязательственного права к условиям о возмещении потерь
Обязательство по возмещению потерь является условным договорным денежным обязательством, к которому по общему правилу применяются все правила ГК РФ об исполнении, обеспечении, прекращении обязательств, перемене лиц в обязательстве и ответственности за его неисполнение.
Так, согласно Постановлению Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 (п. 16) «[п]рава и обязанности по возмещению потерь, основанные на заключенном такими сторонами соглашении, переходят к лицу, не осуществляющему предпринимательскую деятельность, как при универсальном, так и при сингулярном правопреемстве, если иное не установлено законом или договором (статьи 387, 388, 391, 392.3 ГК РФ)». Из этого, в частности, следует, что право требовать возмещения возникших потерь может быть уступлено третьему лицу (так же как и требование по обязательству возместить убытки или уплатить неустойку), причем как вместе с основными правами из договора, так и изолированно. Также Суд в данном разъяснении однозначно указывает на то, что долг по уплате понесенных потерь может быть переведен на нового должника по правилам о переводе долга.
При этом Суд также указывает, что «эти права и обязанности сохраняются при утрате гражданином статуса индивидуального предпринимателя после заключения названного соглашения, если иное не предусмотрено законом или договором».
С указанными разъяснениями следует согласиться.
Кроме того, за неисполнение обязательства по возмещению потерь могут начисляться проценты годовые по ст. 395 ГК РФ или установленные в договоре пени с момента истечения установленного в договоре или следующего из п. 2 ст. 314 ГК РФ срока на выплату возмещения.
Такое обязательство может быть, в частности, обеспечено обеспечительным платежом, залогом, поручительством или независимой гарантией, прекращено зачетом, новацией, предоставлением отступного или прощением долга. Сторона, принявшая на себя обязательство по возмещению потерь, может также внести некую сумму на счет эскроу или перечислить эскроу-агенту, не являющемуся банком, в качестве обеспечения на случай возникновения в будущем таких потерь. 1.16. Принятие на себя третьим лицом обязательства по возмещению потерь одной из сторон некоего базового правоотношения
Может ли третье лицо, не являющееся стороной «базового» обязательства и того договора, в связи с которым гарантируется покрытие потерь, взять на себя обязательство по возмещению таких потерь? Из буквы п. 1 ст. 406.1 ГК РФ может быть сделан вывод, что гарантию возмещения потерь дает только сторона такого базового обязательственного отношения.
Такой подход можно попытаться объяснить следующим образом: если бы обязательство по возмещению потерь, связанных с тем или иным договором, изначально могло бы брать на себя любое третье лицо, то было бы утрачено одно из ключевых отличий этой конструкции от классического страхования. Напомним, что при классическом страховании обязательство по возмещению берет на себя третье лицо – страховщик, который получает за это страховую премию. Страховая деятельность строго регламентируется и требует наличия лицензии.
В то же время в ряде случаев третье лицо может иметь легитимный интерес в страховании рисков, связанных с тем или иным договором, не в качестве страховщика, т.е. не за встречное предоставление в виде страховой премии и не в качестве некой регулярной коммерческой деятельности, а в силу иных экономических резонов и на разовой основе. Иначе говоря, в целом ряде случаев принятие на себя гарантии возмещения потерь третьим лицом, а не стороной «базового» договора не исключит отличия этой сделки от обычного договора страхования.
Конечно, может быть согласована такая конструкция, когда обязательство по возмещению потерь берет на себя сторона «базового» договора, а третье лицо поручается по этому долгу. Но бывают случаи, когда контрагент в принципе не готов гарантировать покрытие потерь партнера, но некое третье лицо, имеющее легитимный интерес в заключении договора между сторонами, готово выступить в качестве такого гаранта покрытия потерь.