Например, при заключении договора купли-продажи миноритарного пакета акций продавец, не будучи в полной мере уверен в нематериализации выявленных покупателем налоговых рисков в отношении компании, акции которой он продает, может опасаться давать покупателю заверения в отношении отсутствия налоговых долгов или гарантию возмещения потерь на случай материализации таких рисков, а покупатель не готов покупать акции компании без таких гарантий. Доначисление большой недоимки компании может существенно ударить по балансу общества и превратить сделку покупки акций данного общества для покупателя в полный коммерческий провал. В подобной ситуации выходом из тупика может быть согласие мажоритарного акционера, заинтересованного в заключении данной сделки по переходу прав на миноритарный пакет акций, в большей степени контролирующего финансовую деятельность компании и способного лучше оценить соответствующий риск, дать покупателю такую гарантию покрытия потерь. При этом вариант поручительства продавца может не устроить, так как такая модель предполагает, что продавец все-таки принимает обязательство по возмещению потерь, и покупатель может взыскать потери именно с него, а не с поручителя. Поэтому стороны могут подключить к договору мажоритарного акционера, чье участие в договоре будет заключаться в предоставлении гарантии возмещения потерь покупателю не в обеспечение первичного обязательства продавца по такой компенсации, а вместо продавца. Естественно, мажоритарный участник согласится на принятие на себя такого обязательства, если он заинтересован в смене обладателя миноритарного пакета (например, он не может договориться с миноритарием по поводу тех или иных аспектов управления и заинтересован в том, чтобы его доля перешла некоему более договороспособному инвестиционному фонду). На практике такие случаи встречаются.
Другой пример: продавец доли в ООО может предоставить гарантию покрытия потерь на случай материализации тех или иных рисков в отношении общества не только непосредственному покупателю, но и в пользу определимого третьего лица – того, кому покупатель в течение определенного срока перепродаст эту долю. Это позволит «посреднику» уклониться от дублирования таких гарантий покрытия потерь при перепродаже и принятия на себя данных рисков, если конечного покупателя устроит гарантия возмещения потерь, исходящая от исходного продавца. В этом случае получится, что обязательство возмещения потерь, которые могут возникнуть у конечного покупателя, берет на себя не другая сторона этого договора, а предыдущее звено контрактной цепи, которое выступает по отношению к последнему контракту в данной цепи в качестве третьего лица.
Такую опцию, видимо, стоит признать, хотя это и несколько модифицирует базовую модель – при реализации этой опции возмещение потерь теряет статус «внутреннего страхования» и приближается к обычному страхованию, отличающемуся лишь тем, что принимающее на себя риски третье лицо делает это не в обмен на плату, а в силу того, что косвенно выигрывает от заключения между сторонами договора, риски связанные с которым покрываются. Главное, чтобы цель принятия третьим лицом на себя некоего риска одной из сторон чужой для него сделки состояла не в получении некоего встречного предоставления от одной из сторон и чтобы кауза соглашения с таким третьим лицом не оказывалась идентичной той, которая описывает предмет договора страхования. Легитимный интерес третьей стороны должен состоять в том, чтобы помочь сторонам прийти к согласию и совершить сделку в той степени, в которой совершение этой сделки выгодно такому третьему лицу.
ВС РФ ранее уже признал возможность предоставления третьим лицом, имеющим легитимный интерес в заключении между контрагентами договора, заверений об обстоятельствах (п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49). С учетом функциональной близости конструкций заверений и возмещения потерь было бы странно, что третье лицо, дабы помочь сторонам договориться, может дать одной из сторон заверения, но не может гарантировать покрытие потерь. 1.17. Соглашения о содействии в предотвращении потерь
Иногда в договоре устанавливаются обязательства одной из сторон принимать те или иные меры, направленные на предотвращение потерь контрагента. Например, стороны договора могут согласовать, что в случае предъявления к одной из них (защищаемой стороне) иска третьим лицом в связи с обстоятельствами заключения, исполнения или прекращения данного договора другая сторона (защитник) обязана по запросу защищаемой стороны содействовать в судебной защите (например, представлять немедленно доказательства, нанять за свой счет адвоката и оплачивать его счета и т.п.) либо предложить предъявившему данное требование третьему лицу уступить его или погасить в режиме легализованной законом интервенции и «перехватить» по правилам п. 2 и 5 ст. 313 ГК РФ (чтобы сразу после перехода требования к защитнику оно оказалось автоматически прекращенным в силу заранее достигнутой с защищаемой стороной договоренностью о прощении данного долга через логическую секунду после его перехода). Возможны самые разнообразные варианты такой превентивной защиты.