За нарушение таких обязанностей по сотрудничеству и содействию защитник будет нести ответственность по правилам гл. 25 ГК РФ (возмещение убытков, неустойки), либо стороны могут согласовать неустойку. При этом данное денежное обязательство будет представлять собой охранительное обязательство, реализующее договорную ответственность за нарушение обязательств по совершению действий, направленных на предотвращение потерь, а не квазистраховое возмещение, как это имеет место в рамках условия о возмещении потерь.
В международных контрактах такие договоренности также нередко именуются условиями об indemnity. Но в контексте российского права такие условия не охватываются правилами ст. 406.1 ГК РФ, которые рассчитаны на возмещение потерь, а не на их предотвращение. В то же время нет никаких сомнений в том, что такие условия договора в силу общего принципа свободы договора должны признаваться законными. 2. Возможность снижения размера возмещаемых потерь судом
Положение п. 2 ст. 406.1 ГК РФ блокирует право суда снижать размер подлежащих взысканию потерь, делая исключение только для случаев, когда кредитор по обязательству по возмещению потерь умышленно способствовал увеличению своих потерь. Данное решение в отношении отсутствия у суда права снижать размер возмещения в целом вполне оправданно. Если точный размер реально возникших потерь доказан и доказана причинно-следственная связь между наступлением соответствующих указанных в договоре обстоятельств и возникшими потерями, суд не может произвольно снизить размер доказанных потерь, так же как он не может это сделать и при взыскании обычного страхового возмещения.
При этом следует напомнить, что наличие данного пункта не означает, что суд обязан взыскивать с ответчика ту точную сумму потерь, которую стороны заранее определили в соглашении, пользуясь возможностью, не очень корректно упомянутой законодателем в п. 1 настоящей статьи. ВС РФ исключает возможность взыскания в качестве потерь заранее определенной в договоре суммы возмещения, если она явно превосходит реально возникшие имущественные потери (п. 26 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договором финансовой аренды (лизинга) (утв. Президиумом ВС РФ 27 октября 2021 г.)).
Соответственно, отказ суда присуждать в пользу истца точную сумму заранее определенного размера возмещения, если она выше реально возникших потерь истца, не будет противоречить п. 2 ст. 406.1 ГК РФ. Последняя норма лишь препятствует произвольному снижению судом размера возмещения реально возникших потерь.
О том, как следует суду поступать в ситуации, когда договор содержит заранее определенный размер возмещения потерь и эта величина явно выше размера реальных потерь, см. п. 1.5 комментария к настоящей статье. 2.1. Митигация
Как указано в норме, суд вправе уменьшить размер возмещения, если истец умышленно содействовал увеличению своих потерь. В изначальной редакции ст. 406.1 ГК РФ, внесенной в Госдуму и принятой в первом чтении, речь шла о праве суда снизить размер потерь по правилам ст. 404 ГК РФ. Как известно, ст. 404 ГК РФ позволяет суду снизить размер взыскиваемых за нарушение обязательства убытков, если истец своим поведением умышленно или по неосторожности содействовал увеличению своих убытков.
Устранение из текста статьи при принятии законопроекта во втором чтении ссылки на ст. 404 ГК РФ и упоминание лишь умышленного непринятия мер по минимизации потерь вызывают определенные сомнения. Очевидно, что авторы этой нормы в качестве источника вдохновения видели п. 1 и 3 ст. 962 ГК РФ о страховании, согласно которым суд вправе уменьшить размер страхового возмещения, если страхователь умышленно не принял разумных мер по минимизации своих убытков. И это решение даже может показаться логичным, так как возмещение потерь ближе к компенсационному страхованию, чем к ответственности за нарушение обязательства.