Еще одна цель, характерная для договорной неустойки, – сигнальная и отсеивающая. Неустойка может служить способом снижения интенсивности проблемы информационной асимметрии, проявляющейся в том числе в том, что контрагенты при вступлении в договор могут не знать о надежности друг друга. Высокие риски столкнуться с неаккуратным должником и нарушением им своих обязательств закладываются в цену, с учетом которой потенциальный кредитор готов заключать договор, что снижает шансы на заключение договора и взаимовыгодную кооперацию, а это подавляет рост экономического благосостояния. Если бы кредитор точно мог выявить среди потенциальных партнеров более надежных и отделить их от менее надежных, он бы мог заключать с первыми договоры на более выгодных для последних ценовых условиях, так как в цене была бы учтена меньшая компенсация за риск неисправности партнера. Например, более надежным подрядчикам заказчик мог бы платить более высокую цену, чем менее надежным: в цене договора с менее надежным подрядчиком было бы учтено более высокое значение риска срыва проекта или выявления дефектов, и цена неминуемо должна быть меньше, в то время как в цене договора с более надежным подрядчиком учитывается меньшая вероятность столкнуться с неисправностью, и поэтому заказчик может позволить себе платить больше.
Но в нашем примере заказчику отделить «козлищ от агнцев» сложно с учетом неполноты информации о партнере, его истории и планах и издержек на углубление своих знаний на сей счет. В этом плане высокая неустойка, согласуемая сторонами, может несколько смягчать проблему информационной асимметрии. Соглашаясь заплатить большую неустойку на случай нарушения, должник сигнализирует кредитору о своей надежности и низких рисках столкнуться с нарушением им своих обязательств, а кредитор, предлагая в своей договорной проформе высокую неустойку, отпугивает от согласия вступить в договор тех, кто будет склонен нарушать договор и не щепетилен в делах. Для неаккуратных должников, которые нарушают договоры часто, выплата большой неустойки в случае нарушения будет куда более тяжелым бременем, чем для аккуратных, вероятность нарушения которыми договора крайне мала. Соответственно, доля аккуратных среди тех, кто готов заключить договор с кредитором на условиях, содержащих чувствительную неустойку, растет, а доля неаккуратных падает. Это позволяет кредитору учесть в своей субъективной оценке адекватной цены меньшее значение риска дефолта должника и предлагать должникам более выгодную для них цену, что расширяет возможности для заключения взаимовыгодных сделок. 1.2.6. Ограничение ответственности
По умолчанию неустойка не является способом ограничения ответственности, и кредитор в силу ст. 394 ГК РФ может требовать взыскания убытков в сумме, превышающей размер неустойки, но договор или закон могут устанавливать исключительную неустойку, и тогда неустойка начинает играть еще одну функцию, выступая как способ ограничения договорной ответственности. Это ограничение может быть эффективным, за исключением случаев, когда нарушение было умышленным (п. 4 ст. 401 ГК РФ), а также когда такое условие пытается ограничить ответственность коммерсантов в потребительском договоре (подробнее об исключительной неустойке см. комментарий к ст. 394 ГК РФ). 1.2.7. Эффективность реализации всех указанных функций
С учетом наличия ст. 333 ГК РФ и практики ее активного применения функции, указанные в п. 1.2.1–1.2.5 комментария к настоящей статье, реализуются лишь частично. Достаточно должнику представить аргументы и доказательства, заставляющие суд всерьез засомневаться в соразмерности неустойки и возникших убытков, измеряемых с опорой на объективные рыночные показатели, как появляется вероятность снижения неустойки, и, чтобы предотвратить реализацию этого сценария, кредитор вынужденно втягивается в доказывание своих убытков, хотя бы на уровне примерных показателей. Да, даже в этом случае положение кредитора несколько проще, чем при отсутствии неустойки и необходимости доказывать убытки на общих основаниях, так как ему для опровержения тезиса и аргументов должника о несоразмерности достаточно представить примерные расчеты реальных и более правдоподобные расчеты возможных убытков, но нельзя сказать, что кредитор, видя, что должник зародил у суда значимые сомнения в соразмерности неустойки, может сидеть на печи. Если кредитор будет пассивен и, с учетом аргументов и доказательств, представленных должником, суду будет казаться что неустойка значительно выше вероятных убытков, суд может снизить неустойку. В свете п. 2 ст. 333 ГК РФ, устанавливающего исключительность снижения неустойки, которую должен выплачивать коммерсант, при правильном применении данной нормы неустойка, подлежащая уплате коммерсантом, теоретически может реализовывать функцию облегчения доказывания более эффективно. Но даже в этом случае сказать, что наличие неустойки позволяет кредитору чувствовать себя абсолютно уверенно в плане перспектив взыскания оговоренной суммы, нельзя. Кроме того, реальная практика снижения даже такой неустойки, которая согласована в сугубо коммерческом договоре или установлена в законе на случай нарушения коммерсантом потребительского договора, не позволяет кредитору быть уверенным в том, что согласованная сумма будет реально взыскана без необходимости для него втягиваться в доказывание соразмерности неустойки и убытков.