по-видимому, что всякая несправедливость должна быть положительным посягательством, деянием. Но существуют поступки, само несовершение которых есть уже несправедливость; такие поступки называются обязанностями. Это - истинно философское определение понятия долга, которое, напротив, теряет всякую своеобразность и потому лишается смысла, если, как в прежней морали, мы будем называть обязанностью всякий похвальный образ действий, забывая, что то, что есть долг, должно быть также повинностью. Долг есть, следовательно, такой поступок, простым несовершением которого мы ущемляем уже другого, т.е. причиняем ему несправедливость. Очевидно, это возможно только при том условии, если человек взял на себя данный поступок, т.е. именно обязался к нему. Поэтому все обязательства основаны на принятом обязательстве. Последнее есть обычно прямое, взаимное соглашение, как, например, между государем и народом, правительством и чиновниками, господином и слугою, адвокатом и клиентом, врачем и больным, вообще между всяким, кто принял на себя какого-либо рода труд, и его доверителем в самом широком смысле этого слова. Вот почему всякая обязанность дает какое-либо право, ибо никто не может обязываться без мотива, т.е. в данном случае без какой-либо выгоды для себя. Мне известно только одно обязательство, которое принимается не путем соглашения, а непосредственно самим поступком: здесь тот, перед кем его имеют, еще не был на свете, когда оно принималось, - я говорю об обязанности родителей по отношению к их детям. Кто производит на свет ребенка, тот обязан содержать его, пока он не будет способен жить самостоятельно. Ибо одним уже неоказанием помощи, т.е. бездействием, человек нанес бы ущерб своему ребенку, даже обрек бы его на гибель. Моральна обязанность детей по отношению к родителям не имеет такого непосредственного и решительного характера. Ее место заступает благодарность за то, что родители сделали больше, нежели того требовала их строгая обязанность. Однако каким отвратительным, часто даже возмутительным пороком ни представляется неблагодарность, благодарность все-таки нельзя назвать обязанностью, так как ее отсутствие не есть ущемление другого, не есть, стало быть, несправедливость. [5. 215-216 : разд.III "Обоснование этики", гл.17]. 2.9. Естественное право. Критика Гоббса Терпящий несправедливость болезненно сознает отрицание своей воли, насколько она выражается уже в его теле и его естественных потребностях, для удовлетворения которых природа отсылает его к силам этого же тела; одновременно сознает он и то, что мог бы, не совершая несправедливости, дать всяческий отпор этому отрицанию, если бы только у него хватило сил. Тот чисто моральный смысл есть единственный, который право и несправедливость имеют для человека как для человека, а не как для гражданина; этот смысл сохранился бы и в естественном состоянии без всякого положительного закона, и он составляет основу и содержание всего того, что было названо естественным правом, но что лучше было бы назвать моральным правом. [3, 322, гл. 62] В естественном состоянии от каждого зависит только то, чтобы в каждом данном случае не совершать несправедливости; но совсем не в его власти не терпеть в каждом данном случае несправедливости: последнее зависит от его случайной внешней силы. Поэтому, хотя и в естественном состоянии человечества понятия права и несправедливости имеют значение и вовсе не условны, тем не менее они значимы тогда только в качестве моральных понятий для самопознания собственной воли в каждом. Кто же хочет устранить или отвергнуть чисто моральный взгляд на человеческое поведение и рассматривать поступки только с точки зрения их внешнего влияния и последствий, тот может, конечно, вместе с Гоббсом считать право и несправедливость условными, произвольно принятыми и потому вне положительного закона даже и не существующими определениями, и мы никогда не могли бы примерами внешнего опыта убедить его в том, что не относится к внешнему опыту. [3, 322, гл. 62] Чистое учение о праве представляет, таким образом, главу этики и непосредственно относится только к действию, а не к претерпеванию, страданию. Ибо только первое есть обнаружение воли, и лишь ее рассматривает этика. Страдание - это просто факт, этика лишь косвенно может принимать во внимание и страдание, а именно только чтобы доказать, что совершаемое ради того, чтобы не пострадать от несправедливости, не является неправедным деянием. [3, 322, гл. 62] . 3. ГОСУДАРСТВЕННОЕ ПРАВО 3.1. Законодательство Если таким образом, мораль имеет своим исключительным предметом справедливые или несправедливые деяния и если она в состоянии точно определять границы поведения для того, кто решится не совершать неправды, то, наоборот, государственное право, учение о законодательстве, касается только перенесения несправедливости и некогда не стало бы интересоваться несправедливыми деяниями, если бы не их необходимый коррелат - перенесение несправедливости, на которое направлено внимание права, ибо это его враг, с которым оно борется. И если бы можно было себе представить такой несправедливый поступок, с которым не связано нарушение чужого права, то государство, оставаясь последовательным, вовсе не стало бы его запрещать. Затем, так как предметом морали и единственно реальным ее содержанием является воля, помыслы, то для нее твердая решимость на несправедливый поступок, которую задерживает и парализует только внешняя сила, вполне равна действительно совершенной неправде, и перед судом морали оказывается неправедным тот, у кого есть подобное желание. Наоборот, государство совсем не интересуется волей и помыслом как таковыми: для него важно только деяние (как покушение или как факт), вследствие его коррелата - страдания другой стороны; для него, следовательно, единственно реальным является факт, событие, тогда как намерение и помыслы рассматриваются им лишь постольку, поскольку они уясняют характер деяния. Поэтому государство никому не запретит носить против другого в мыслях убийство и яд, если только оно уверено, что страх секиры или колеса будет постоянно сдерживать осуществление таких помыслов. 3.2. Цель законодательства Точно также государство вовсе не задается безумной целью истребить склонность к неправедным деяниям, злые помыслы: нет, просто всякому возможному мотиву к совершению неправды оно всегда стремится противопоставить, в виде неминуемого наказания, другой, более сильный мотив к отказу от нее; сообразно с этим уголовный кодекс представляет собой по возможности наиболее полный список противомотивов ко всем преступным деяниям, предусмотренным как возможные, конечно, и мотивы, и деяния намечены в нем in abstracto для применения в соответствующих случаях in concreto. Для этой цели государственное право, или законодательство, заимствует из этики ту главу, которая является учением о праве и которая вместе с внутренним смыслом правды и неправды определяет также и точную границу между обеими, - но законодательство заимствует эту главу исключительно для того, чтобы воспользоваться ее оборотной стороной, и все границы, какие мораль запрещает преступать, если не желаешь причинять неправды, оно рассматривает с иной стороны как границы, нарушение которых другими не может быть позволено, если не желаешь терпеть неправды, и от которых, следовательно, мы имеем право отгонять других; вот почему эти границы, с их, возможно, и пассивной стороны, укрепляются законами. [324] Отсюда видно, что подобно тому как историка очень остроумно прозвали перевернутым пророком, так правовед - это перевернутый моралист, и оттого правоведение в собственном смысле, т.е. учение о правах, которые мы можем требовать, является перевернутой этикой, - в той главе ее, где она учит о ненарушимых правах. Понятие неправого и его отрицания, права, сначала моральное, становиться юридическим, благодаря перенесению исходной точки с активной стороны на пассивную, т.е. благодаря перестановке. [325] 3.3. Положительное законодательство Как я сказал, законодательство заимствует свое чистое учение о праве, или учение о сущности и границах права и неправого, из этики, чтобы воспользоваться ее оборотной стороной для своих целей, этике чуждых, и в соответствии с этим установить положительные законы и средство их поддержания, т.е. государство. Положительное законодательство представляет собой, таким образом, чисто моральное учение о праве, примененное с оборотной стороны. Применение это может происходить с учетом специфических отношений и условий известного народа. Но только в том случае, если положительное законодательство в существенном всецело определяется указаниями чистого учения о праве, только тогда установленное законодательство является собственно положительным правом, а государство правомерным союзом, государством в подлинном смысле слова, морально допустимым, не аморальным учреждением. В противном же случае положительное законодательство является организацией положительной неправды и само представляет собой официально признанную насильственную неправду. Такой характер имеет всякая деспотия, государственный строй большинства мусульманских стран; сюда же относятся иные стороны многих законодательств, например, крепостное право, барщина и т.п. [326] 3.4. Содержание чистого учения о праве Чистое учение о праве, или естественное право, лучше сказать - моральное право лежит в основе всякого правомерного законодательства (хотя всегда своей оборотной стороной), так же как чистая математика лежит в основе каждой из прикладных отраслей. Важнейшие пункты чистого учения о праве, как их философия должна передать законодательству рамки указанной цели, следующие: 1) объяснение подлинного внутреннего смысла происхождения понятий неправого и права и их применения и места в морали; 2) выведение права собственности; 3) выведение моральной силы договоров, так как она является моральной основой государственного договора; 4) объяснение возникновения и цели государства, отношения этой цели к морали и объяснение результата такого отношения - целесообразного перенесения морального учения о праве (с его оборотной стороны) на законодательство; 5) выведение права наказания. Остальное содержание учения о праве - это лишь приложение названных принципов, ближайшее определение границ права и неправого для всех возможных житейских отношений, которые поэтому соединяются и распределяются под известными точками зрения и рубриками. В этих частных теориях все учебники чистого права в общем сходятся между собою, они весьма отличаются только в принципах, потому что принципы всегда сходны с какой-нибудь философской системой. 3.5. Наказание и его отличие от мести Несомненно, что вне государства не существует права наказания. Всякое право наказывать основывается единственно на положительном законе, который до совершения поступка установил за него известную кару, так что страх ее в качестве противомотива должен перевешивать все возможные мотивы к совершению такого поступка. Этот положительный закон надо рассматривать как санкционированный и признанный всеми гражданами страны. Он основан, таким образом, на общем договоре, исполнять который, т.е. осуществлять наказание - с одной стороны и переносить его - с другой, обязаны все члены государства при всех обстоятельствах, поэтому справедливо принуждение к тому, чтобы нести наказание. Следовательно, непосредственная цель наказания в отдельном случае это исполнение закона как договора. Единственная цель закона - это устрашение перед нарушением чужих прав, ибо для того, чтобы каждый был защищен от несправедливости, люди соединились в государство, отказались от совершения несправедливости и взяли на селя бремя поддержания государства. Следовательно, закон и его исполнение - наказание - по существу своему имеют в виду будущее, а не прошедшее. В этом отличие наказания от мести, мотивированной исключительно свершившимся, т.е. прошлым как таковым. Воздавая мучениями за неправые деяния, но не имея при этом цели в будущем, мы осуществляем месть, цель которой может состоять лишь в том, чтобы в зрелище причиненного нами чужого страдания найти себе утешение в страдании, которое вынесли мы сами. Это - злоба и жестокость, которые этически не могут быть оправданы. Несправедливость, причиненная мне другим, вовсе не дает мне права поступать несправедливо по отношению к нему. Воздаяние злом за зло без дальнейшей цели не может быть оправдано ни морально, ни каким-нибудь иным разумным основанием, и jus talionis [право воздаяния] в качестве самостоятельного, конечного принципа уголовного права не имеет смысла. Ни один человек не имеет права выступать в качестве чисто морального судьи и воздающего и наказывать преступления другого страданием, и отсюда библейское: "Мне отмщение, -- говорить Господь, -- и Аз воздам". Но зато человек имеет полное право заботиться о безопасности общества, а это возможно только путем запрещения всех тех деяний, которые обозначаются словом "криминальные", - такое запрещение предотвращает их противомотивами, т.е. угрозой наказания; эта угроза может быть действенна, если только она исполняется в каждом случае, происходящем вопреки ей. Целью наказания, или, точнее, уголовного закона служит устрашение перед преступлением. Если какой-нибудь государь захочет помиловать справедливо осужденного преступника, то его министр возразит ему, что в таком случае это преступление скоро будет совершено вновь. Цель в будущем отличает наказание от мести, а такую цель наказание имеет в виду лишь тогда, когда оно налагается во исполнение закона и, поддерживает устрашающую силу закона, в чем и заключается его цель. Убийца, подлежащий, согласно закону, смертной казни, должен непременно и с полным правом рассматриваться как простое средство. Ибо он нарушил публичную безопасность, главную цель государства, - мало того, она низвергнута, если закон остается неисполненным: преступник, его жизнь, его личность должны теперь послужить средством. Для исполнения закона и тем самым для восстановления общественной безопасности; и он делается таким средством вполне справедливо, ради исполнения государственного договора, в который вступал и он в качестве гражданина и в силу которого он обеспечивал себе безопасное пользование своей жизнью, свободой и собственностью, внеся в качестве залога всеобщей безопасности и свою жизнь, свободу и собственность, и теперь этот залог отбирается. Предложенная здесь теория наказания, для здравого ума непосредственна ясная, в главном конечно мысль не новая. В своих основных чертах она содержится уже в том, что говорит об этом Пуфендорф - "De officio hominis et civis" ["Об обязанности человека и гражданина"] кн.II, гл. 13. К ней же примыкает и Гоббс: "Левиафан", гл. 15 и 28. Мало того, мы находим ее уже в изречениях древних философов; так, Платон ясно излагает ее в "Протагоре", в "Горгии", наконец, в одиннадцатой книге "Законов". Сенека отлично выражает мнение Платона и теорию любого наказания в следующих немногих словах: Nemo prudens punit, quia peccatum est; sed ne peccetur [Благоразумный человек наказывает не за совершение проступка, а для того, чтобы он не совершался впредь] (De Ira, I, 16). [3. 329, гл. 62] 3.6. Уголовное право. Степень наказания В основе уголовного права должен бы, по моему мнению, лежать тот принцип, что наказывается собственно не человек, а только поступок, - для того чтобы последний не совершился еще раз: преступник - это лишь материал, на котором карается поступок, - для того чтобы закон, в результате которого наступает наказание, сохранил свою устрашающую силу. Это и нужно понимать под выражением : "он подвергся действию закона". По воззрению Канта, которое сводится к известному принципу воздаяния, наказанию подвергается не поступок, а человек. И пенитенциарная система стремиться наказать не столько поступок, сколько человека, для того чтобы он исправился. Этим она устраняет истинную цель наказанию - устрашение перед поступком, - для того чтобы достигнуть очень проблематической цели исправления. Но вообще никогда нельзя одним средством стремиться к достижению двух разных целей; тем более надо сказать это о тех случаях, когда обе цели в том или другом смысле противоположны. Воспитание, это - благодеяние; наказание, это - страдание: пенитенциарная система хочет одновременно осуществить и то, и другое. Далее, как бы ни было велико то участие, которое грубость и невежество, в союзе с внешней нуждою, принимают во многих преступлениях, все-таки нельзя приписывать им главной роли, потому что бесчисленное множество других людей, живущих в той же грубости и в совершенно сходных обстоятельствах, не совершают преступлений. Главную роль в последних играет поэтому личный, моральных характер, а последний, как я это выяснил [см. ниже - прим.сост] в своем конкурсном сочинении о свободе воли, безусловно не меняется. Поэтому действительное моральное исправление даже и невозможно, - возможно только устрашение перед поступком. Наряду с этим, конечно, возможно достигнуть и того, чтобы преступник просветлел умом и чтобы в нем проснулась любовь к труду: результат покажет, насколько это возрождение продолжительно. Кроме того, из установленной мною в тексте цели наказания явствует, что, насколько возможно, мнимая тягость его должна преобладать над действительною, - между тем одиночное заключение достигает обратного. О великой муке его никто не свидетельствует, и тот, кто еще не испытал ее, совсем не может ее предвосхитить и оттого не страшится перед ней. Человеку, которого нужда и горе манят к преступлению, она грозит противоположным полюсом человеческого страдания - скукой; но, как справедливо замечает Гете: "Если ждет нас тягостная мука, Нам желанной гостьей будет скука". И для человека, находящегося в таком положении нужды, перспектива одиночного заключения так же не страшна, как и вид тех чертогообразных тюрем, которые честные люди строят для мошенников. Если рассматривать одиночные тюрьмы как учреждения воспитательные, то остается сожалеть о том, что попасть туда можно, только совершив преступление, - лучше было бы, если бы они последнее опережали... Если, как учил Беккария, наказание должно строго соответствовать преступлению, то это основывается не на том, что первое должно служить искуплением за последнее, а на том, что залог должен соответствовать ценности того, за что он оставлен. В силу этого каждый вправе требовать в залог безопасности собственной жизни чужую жизнь; но он не вправе требовать того же в залог безопасности своего имущества, потому что для последнего достаточным залогом является чужая свобода.