Или иными словами, если человек продает себя в рабство, то его хозяин получает абсолютные права и после этого может управлять всеми его средствами, включая и те, которые были получены им от «продажи» себя в рабство. Jean-Jacques Rousseau, The Social Contract, bk. 1, chap. 4, in E. Barker, ed., Social Contract (New York: Oxford University Press, 1948), p. 175.
3. О важности собственности на себя и свободы воли для формирования базы современной юридической доктрины, запрещающей принуждение к выполнению трудовых контрактов, см. John Norton Pomeroy, Jr., и John C. Mann, A Treatise on the Specific Performances of Contracts, 3rd ed. (Albany, N.Y.: Banks, 1926), sec. 310, p. 683.
4. A.W.B. Simpson, "The Penal Bond With Conditional Defeasance," Law Quarterly Review (July 1966): 392-422.
5. Там же, стр. 415.
6. Там же, стр. 411.
7. Расширенную критику принципа компенсации см. стр. 203-6, 238-51 ниже, особенно критику Роберта Нозика Anarchy, State, and Utopia.
8. Симпсон продолжает до точки зрения о том, что хотя законное применение частных санкций, согласованных сторонами до «устрашения стороны, на которую они накладываются» сейчас исчезло, государство и суды сами используют эту технологию и потому стремятся монополизировать эти методы, например в требовании залога при освобождении на поруки или наказания кого-либо за неуважение к суду. Simpson, "Penal Bond," p. 420. Отличие, естественно, состоит в том, что государственные наказания односторонни и обязательны, а не добровольно согласованы сторонами. Все это говорит не о том, что средневековые суды были совершенны; к примеру, они отказывались защищать любые долговые контракты с процентами как проявления «греха ростовщичества».
9. Римский легальный принцип состоял в том, что «голые обещания» (nudum pactum) не могут быть объектом законной защиты: Ex nudo pacto non oritur actio. О nudum pactum, см. John W. Salmond, Jurisprudence, 2nd ed. (London: Stevens and Haynes, 1907), p. 318; Pherozeshah N. Daruvala, The Doctrine of Consideration (Calcutta: Butterworth, 1914), p. 98; and Frederick Pollock, Principles of Contract, 12th ed., P. Winfield, ed. (London: Stevens and Sons, 1946), pp. 119-20.
10. Thomas Hobbes, Leviathan, pt. 1, chap. 14 [выделено Гоббсом].
11. Настоящее состояние контрактного права в этой области очень размыто. Хотя до недавнего времени требования обещанных средств на обучение не было действительным, сейчас возможно требование возмещения убытков понесенных в ожидании завершения обучения. См. Merton Ferson, The Rational Basis of Contracts (Brooklyn: Foundation Press, 1949), pp. 26-27; and Grant Gilmore, The Death of Contract (Columbus: Ohio State University Press, 1974), pp. 59ff.
12. См. Evers, "Law of Contracts," pp. 56. С другой стороны, как указано выше внук не может принуждаться к выполнению этих действий, если изменит решение, так как это было бы принудительным рабством. Однако в данном случае уже он должен будет возвратить деньги деду.
13. В старом законодательстве обман и нарушение гарантий относительно приобретателя движимого имущества считался нарушением (в нашем понимании кражей. James Barr Arnes, "The History of Assumpsit," Harvard Law Review 2, no. 1 (15 April 1888): 8. Противоположная точка зрения с позиций теории обещания см. Roscoe Pound, Jurisprudence (St. Paul, Minn.: West, 1959), pp. 111,200; and Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Howe ed., (Cambridge, Mass.: Belknap Press of Harvard University Press, 1963), p. 216.
14. F. Regis Noel, "A History of the Bankruptcy Clause of the Constitution of the United States of America" (Washington: doctoral dissertation, Catholic University of America, 1920), pp. 187,191. Ноэл продолжает доказывать, что права кредитора должны быть независимо ни от чего отвергнуты на основе «общественной политики», «общего блага» или «верховных прав общества». Цит. по Lawrence H. White, "Bankruptcy and Risk" (not published), p. 13.
15. Я признателен за этот пример доктору Уолтеру Блоку.
16. Ferson, The Rational Basis of Contracts, p. 159. Об абсурдности следствий текущей теории контракта в вопросе допустимости добровольного прощения см. Gilmore, fie Death of Contract, p. 33.
17. Как пишет Руссо: «Даже если человек мог бы отчуждать себя, он не может отчуждать своих детей. Они рождены свободными, их свобода принадлежит им и никто кроме них не имеет права отказаться от нее … так как отчуждение чужой свободы – это нарушение естественного порядка и злоупотребление правами родителей.» Rousseau in Barker, ed., Social Contract, pp. 174-75. И четырьмя десятилетиями раньше Руссо в начале 1720х английский писатели-либертарианцы Джон Тренчард и Томас Гордон, в своих «Письмах Катона», сильно повлиявших на формирование мнения американских колоний писали:
Все люди рождены свободными; свобода – это дар, который мы получаем от самого Бога; они не могут отчуждать ее, хотя и могут потерять ее из-за преступления. Ни один человек … не может … отдать жизнь, веру или собственность своих потомков, которые будут рождены свободными, каким был рожден и он сам, и они не могут быть связаны его безнравственными и мелочными сделками.
Cato’s Letters, no. 59, in D. L. Jacobson, ed., The English Libertarian Heritage (Indianapolis, Ind.: Bobbs-Merrill, 1965), p. 108.
18. Текущее требование защиты «вознаграждения» за обещание – это философски несостоятельная попытка внесения принципов теории передачи титулов в … [текст утерян]
Глава 15. Ситуация спасательной шлюпки
Часто утверждается, что существование экстремальных ситуаций “спасательной шлюпки” опровергает любую теорию абсолютных прав собственности или даже любую теорию права собственности на себя вообще. Утверждается, что поскольку любая теория индивидуальных прав не работает или работает неудовлетворительно в таких (к счастью, редких) ситуациях, то не может быть вообще никакой концепции нерушимых прав вообще. В типичной ситуации “спасательной шлюпки” существует, скажем, восемь мест в шлюпке, отплывающей от тонущего судна и более чем восемь людей, желающих спастись. Кто в таком случае будет решать, кто из них должен умереть, а кто спастись? И что случится с правом собственности на себя или, как его иногда формулируют, “правом на жизнь”. (“Право на жизнь” - это порочный термин, так как может так случиться, что логические следствия “права на жизнь” А может справедливо включать вмешательство в жизнь и собственность других людей, например, “право на жизнь” Б. Право собственности на себя А и Б легко избегают таких затруднений.)
Во-первых, экстремальная ситуация вряд ли является достойным тестом теории прав, а также и любой моральной теории. Проблемы моральной теории в таких сложных ситуациях не отменяют ее нормального функционирования в обычных условиях. В любой сфере моральной теории мы стараемся сформулировать этику для человека, исходя из его природы и природы мира – и это значит, что речь идет о нормальной природе, нормального течения жизни, а не для редких и экстремальных ситуаций. Именно к этому случаю подходит мудрая юридическая максима: “сложные дела порождают плохой закон”. Мы стараемся сформулировать этику для обычной жизни человека в обычном мире; мы, в конечном счете, не интересуемся формулировкой этики для ситуаций, которые редки, экстремальны и в обычных условиях не наблюдаются. [1]
Давайте рассмотрим пример, иллюстрирующий эту позицию, не относящийся к сфере прав собственности или прав в целом, а лежащий в сфере обычных этических ценностей. Большинство людей не станут отрицать принципа “для родителя этично спасти своего тонущего ребенка”. Но затем наши шлюпочные скептики поднимутся и бросят нам перчатку: “Ага, но представьте, что двое ваших детей тонут, а спасти вы можете только одного. Какого вы выберете? И не обесценивает ли тот факт, что вы вынуждены позволить одному из детей умереть, общего принципа о том, что следует спасать своих тонущих детей?” Я сомневаюсь, что исследователи этики станут отрицать общую моральную ценность спасения своих детей только на том основании, что этот принцип не может быть в полной мере применен в такой экстремальной “шлюпочной” ситуации. Так почему место экстремальных случаев в теории прав должно быть другим?
В ситуации спасательной шлюпки мы, видимо, имеем случай “войны всех против всех” и на первый взгляд не представляется возможным применить теорию собственности на себя или прав собственности в целом. Однако в описанном примере причина лежит в том, что права собственности на данный момент плохо определены. Потому что жизненно важный вопрос здесь таков: а кто владелец лодки? Если владелец лодки или его представитель (например, капитан судна) погиб в крушении и не оставил после себя внятных правил определения очередности посадки в лодку на случай крушения, [2] то шлюпка – по крайней мере временно – может считаться покинутой, а значит, бесхозной. В данный момент вступают в силу наши правила относительно ничейной собственности: а именно, что бесхозные ресурсы становятся собственностью того, кто их первый занял. Иными словами, первые восемь людей, достигших шлюпки и будут ее пользователями и надлежащими “владельцами”. Каждый, кто пытается сбросить их с лодки, совершает акт агрессии, нарушая собственность “поселенца”, которого он пытается вытеснить. После возвращения на берег он может преследоваться за нарушение прав собственности (а возможно и за убийство того, кого выбросил из шлюпки).