В течение X в. варварские «правды», как и каролингские ордонансы, постепенно перестают переписывать или упоминать, разве что в беглых ссылках. Если какой-нибудь нотариус захочет пощеголять цитатами из римлян, это на три четверти будут общие места или просто нелепости. Да и как могло быть иначе? Знание латыни - языка, на котором были составлены на континенте все старинные юридические документы, - являлось, за редкими исключениями, монополией духовенства. Но общество церковников выработало для себя собственное право, становившееся все более обособленным. Основанное на текстах (единственные франкские капитулярии, которые еще продолжали комментировать, были те, что касались церкви), каноническое право преподавалось только в школах церковных. Светское право, напротив, нигде не являлось предметом обучения. Знание старинных уложений, вероятно, полностью не исчезло, раз существовала профессия законника. Но в судебной процедуре обходились без адвокатов, и всякий, кто имел власть, был судьей. Это означает, что большинство судей не умело читать - обстоятельство явно неблагоприятное для поддержания письменного права.
Тесная связь между упадком старинного права и упадком образования среди мирян во Франции и Германии особенно видна при сопоставлении с примерами противоположного характера. В Италии эта связь была великолепно подмечена уже в XI в. чужеземным наблюдателем - императорским капелланом Випо; в этой стране, говорит он, где «всех, как есть, молодых людей» (надо понимать, из высших классов) «посылают в школы, чтобы они там трудились в поте лица» (101), не переставали изучать, резюмировать, комментировать и варварские законы, и каролингские капитулярии, и римское право.
Ряд актов - конечно, не очень частых, но явно сохраняющих преемственность, - также свидетельствует о непрекращавшейся законодательной деятельности. В англосаксонской Англии, где языком права был язык всего народа, благодаря чему, как замечает биограф короля Альфреда, даже судьи, не знавшие грамоты, могли приказать прочитать им манускрипты и понимали их (102), государи, вплоть до Кнута, один за другим занимались кодифицированием обычаев или их дополнением и сознательным изменением с помощью эдиктов. После нормандского завоевания возникла необходимость сделать доступным для победителей или, по крайней мере, для их чиновников содержание текстов, язык которых был им непонятен. И тогда, с начала XII в., в Англии получило развитие нечто, совершенно не известное по ту сторону Ламанша: юридическая литература, которая, будучи латинской по языку, являлась англосаксонской по основным своим источникам (103).
Однако, как ни значительно было различие, намечавшееся между разными частями феодальной Европы, оно не затрагивало самой сути развития. Там, где право перестало основываться на текстах, многие старинные законы всевозможного происхождения сохранялись все же в устной передаче. Напротив, в тех странах, где продолжали изучать и чтить древние тексты, социальные потребности привели к возникновению наряду с этими текстами - то в виде дополнений, то в виде замены - множества новых обычаев. Короче говоря, повсюду судьба юридического наследия предыдущего периода зависела от одного авторитета - обычая, единственного в то время живого источника права, и государи, издавая законы, старались каждый по-своему его толковать.
Развитие обычного права сопровождалось глубокой перестройкой юридической структуры. В континентальных провинциях древней Romania (территории, подвластной Риму, заселенной варварами, а позднее в Германии покоренной франками), существование бок о бок людей, принадлежащих к разным народам, привело сперва к невероятнейшей сумятице, которая профессору права может привидеться как страшный сон. В принципе, учитывая все трудности применения закона, которые неизбежно возникали, когда два тяжущихся были разного происхождения, всякий человек, где бы он ни проживал, подчинялся праву своих предков: согласно знаменитой шутке одного лионского архиепископа, когда во франкской Галлии собирались вместе пять человек, не надо было удивляться, если каждый из них - например, римлянин, салический франк, рипуарский франк, вестгот и бургунд, -подчинялся своим особым законам.
С IX в. уже ни один вдумчивый наблюдатель не мог сомневаться, что подобная система, некогда вызванная необходимостью, стала крайне неудобной и к тому же все меньше соответствовала характеру общества, где сплав этнических элементов почти завершился. Англосаксы, которым вовсе не пришлось принимать в расчет туземное население, никогда не знали такой системы. Вестготская монархия в 654 г. ее сознательно упразднила. Но пока все эти особые права были письменно закреплены, они обладали большой стойкостью. Примечательно, что страной, где дольше всего - до начала XII в. - удержалась эта множественность юридических укладов, была просвещенная Италия. И то ей пришлось претерпеть странную деформацию. Так как установить родословную становилось все трудней, возник обычай, по которому всякий человек, участвующий в юридическом акте, называл право, которому он намерен повиноваться и которое порой, по желанию сторон и в зависимости от характера дела, можно было заменить другим. В остальной части континента забвение, поглотившее с X в. тексты предыдущего периода, привело к появлению совершенно нового порядка. Иногда его называют системой территориальных обычаев. Несомненно, правильней было бы говорить об обычаях групп.
Действительно, всякий человеческий коллектив, велик он или мал, очерчена ли его территория точными границами или нет, стремится установить свою собственную юридическую традицию, вплоть до того, что в зависимости от различных аспектов деятельности человек переходит из одной такой правовой зоны в другую. Возьмем, например, некую сельскую группу. Семейный статут крестьян обычно соответствует более или менее сходным нормам во всей окружающей местности. Их аграрное право, напротив, подчинено обычаям, сложившимся именно в данной общине. Среди возложенных на них повинностей одни, которые они несут в качестве держателей, закреплены обычаем данной сеньории, чьи границы далеко не всегда совпадают с границами территории деревни; если же они сервы, другие повинности, затрагивающие их личность, определяются правом данной группы, обычно более узкой, которая состоит из сервов одного господина, проживающих в одной местности. Все в целом, разумеется, не умаляет силы всяческих контрактов или прецедентов, порой только личных, порой способных передаваться в роду от отца к сыну. Там, где в двух небольших обществах, расположенных но соседству и имеющих аналогичное устройство, системы обычаев первоначально складывались в чертах примерно сходных, в дальнейшем они, поскольку не были письменно закреплены, неизбежно все более отдалялись одна от другой. Глядя на подобную раздробленность, кто из историков не согласится с трезвым наблюдением автора «Трактата об английских законах», написанного при дворе Генриха II: «Изложить письменно во всей полноте законы и права этого королевства в наши дни невозможно... столь они многоразличны и многочисленны»? (104)
Между тем различия сказывались прежде всего в частностях и в форме выражения. В правилах, применявшихся внутри разных групп одной местности, обычно царил общий, объединяющий их дух. Часто это сходство заходило еще дальше. Некоторые коллективные идеи, могучие и простые, порой присущие какому-то одному из европейских обществ, порой общие для всей Европы, господствовали в праве феодальной эпохи. И если верно, что разнообразие в их применении было бесконечным, то состояла ли роль права, этой преломляющей призмы, являвшей множественность факторов эволюции, в чем-либо ином, как не в обогащении истории редкостно разнообразной игрой естественных вариантов?
Основные черты обычного права
Юридическая система первого феодального периода, глубоко традиционалистская, как и вся цивилизация того времени, зиждилась на убеждении, что все то, что было, имеет тем самым право на существование. Разумеется, не без оговорок, подсказанных более высокой моралью. В частности, духовенство, созерцая светское общество, в наследстве которого далеко не все согласовалось с их идеалами, с полным правом отказывалось всегда отождествлять справедливое с уже бытующим. Король, заявлял Гинкмар Реймсский, не должен судить по обычаю, ежели тот окажется более жестоким, чем «христианская справедливость». Выражая григорианский дух, поддерживаемый у лучших представителей церкви истинно революционным порывом, папа Урбан II, тоже сотрясатель традиции, подобно древнему Тертуллиану, писал в 1092 г. графу Фландрии: «Ты, слышал я, хвалишься, что до сей поры всегда следовал весьма древнему обычаю своего края? Однако ты должен знать, что твой Создатель сказал: Мое имя Истина. Он не сказал: Мое имя Обычай» (105). Следовательно, могли быть «дурные обычаи». И правда, в юридических документах часто встречается это выражение. Но почти всегда - для осуждения обычаев, недавно введенных или считающихся недавними: «эти мерзостные новшества», «эти неслыханные поборы» обличаются во многих монастырских документах. Другими словами, обычай казался предосудительным главным образом тогда, когда он был достаточно молод. Идет ли речь о какой-нибудь реформе церкви или о процессе между сеньорами-соседями, авторитет прошлого мог быть поколеблен, только если ему противопоставляли еще более почтенное прошлое.