Главным для обеспечения доказательств является предполагаемая возможность утраты ими доказательственного значения в будущем судебном процессе. Основы законодательства РФ о нотариате не дают ответа на вопрос, можно ли обеспечивать доказательства для последующего их представления в третейские суды и международные коммерческие арбитражи. Указанные органы уполномочены на разрешение споров по договору сторон дела и не относятся к числу органов судебной власти, осуществляющих правосудие. Вместе с тем ст. 102 Основ законодательства РФ о нотариате допускает обеспечение доказательств для последующего разбирательства в административных органах, например налоговых и таможенных органах. Полагаем, что в случаях, указанных в положениях и регламентах третейских судов и коммерческих арбитражей, нотариусы также вправе заниматься обеспечением доказательств с целью последующего их представления в третейский суд или арбитраж, однако данное правило следует прямо оговорить и в законодательстве о нотариате.
Нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа. В этом случае при возбуждении дела в суде или арбитражном суде обеспечение доказательств осуществляется самим судом по правилам, установленным гражданским процессуальным (ст. ст. 64 – 66 ГПК) и арбитражным процессуальным (ст. 72 АПК) законодательством. Фактический момент возбуждения дела определяется вынесением судьей определения о принятии заявления к своему производству.
Следует иметь в виду, что в отличие от ранее действовавшего гражданского процессуального законодательства (ст. ст. 57 – 59 ГПК РСФСР 1964 г.) новый ГПК не предусматривает возможности досудебного обеспечения доказательств нотариусом, а новый АПК 2002 г. предусматривает досудебное обеспечение доказательств по правилам ст. 99 АПК в порядке, предусмотренном для применения предварительных обеспечительных мер, что отнесено прямо к компетенции арбитражного суда. Означает ли это, что нотариус не вправе обеспечивать доказательства до возникновения гражданского или арбитражного процесса?
На наш взгляд, ответ здесь может быть положительный. Нотариус вправе обеспечивать доказательства для последующего их представления заинтересованными лицами в порядке гражданского и административного судопроизводства в рамках гражданского и арбитражного процессов. Во-первых, поскольку это прямо предусмотрено Основами законодательства РФ о нотариате. Во-вторых, в силу присущего российскому судебному процессу принципу свободной оценки доказательств (ст. 67 ГПК и ст. 71 АПК) суд общей юрисдикции либо арбитражный суд в любом случае будут оценивать обеспеченные нотариусом доказательства по общим правилам их относимости, допустимости, достаточности и достоверности, другим критериям.
Кроме того, следует учитывать, что согласно ч. 2 ст. 64 АПК в качестве доказательств допускаются наряду с письменными и вещественными доказательствами, объяснениями лиц, участвующих в деле, заключениями экспертов, показаниями свидетелей, аудио– и видеозаписями и иные документы и материалы. Таким образом, АПК содержит незакрытый перечень доказательств, и в этом качестве вполне могут рассматриваться, например, протоколы осмотра вещественных доказательств, составленные нотариусом.
Поэтому обращение к нотариусу за обеспечением доказательств является вполне правомерным и законным способом обеспечения заинтересованных лиц доказательствами до возбуждения дела в суде, особенно в отношении судов общей юрисдикции. Досудебное обеспечение доказательств для арбитражного процесса является более проблематичным в связи с прямым указанием в АПК на способ их закрепления. Поэтому важным является то направление развития практики досудебного обеспечения доказательств, которое будет складываться в судебной практике.
Проблематичным в современных условиях является проведение экспертизы в рамках нотариального производства, поскольку в силу ст. 79 ГПК она назначается только судом и значение экспертного заключения приобретает в соответствии с ГПК только то заключение, которое было проведено по инициативе суда. Аналогичное положение – о назначении экспертизы только арбитражным судом – содержится в ст. 82 АПК.