(III) Интерпретация. Законы требуют интерпретации для того, чтобы применяться к конкретным случаям, и как только мифы, затемняющие природу судебного процесса, развеиваются реалистическим исследованием, становится ясно, что, как мы показали в шестой главе, открытая структура права оставляет широкое поле для творческой деятельности, которую некоторые называют законодательной [101]. Ни в интерпретации статутов, ни прецедентов судьи не ограничены альтернативой либо слепого, произвольного выбора, либо «механического» выведения решения из правил с предопределенным значением. Очень часто в своем выборе они руководствуются той посылкой, что цель правил, которые они интерпретируют, разумна, так что правила не предназначены для того, чтобы творить несправедливость или оскорблять установившиеся моральные принципы. Решения судей, особенно в вопросах высокого конституционного значения, часто включают в себя выбор между моральными ценностями, а не только применение какого-то одного выдающегося морального принципа, ибо глупо верить в то, что, когда значение закона вызывает сомнения, мораль всегда может предложить ясный ответ. В этот момент судьи могут снова сделать выбор, не являющийся ни произвольным, ни механическим, и часто проявляют здесь характерные судебные добродетели, особая пригодность которых для принятия юридических решений объясняет, почему некоторые не испытывают охоты называть такую судебную деятельность «законодательной». Эти добродетели таковы: беспристрастность и нейтральность в изучении альтернатив; учет интересов всех, кто будет затронут решением суда; и забота о том, чтобы использовать некий приемлемый общий принцип как разумную основу для решения. Несомненно, что поскольку всегда могут быть применены несколько таких принципов, то невозможно продемонстрировать, что решение суда единственно верное: но оно может быть сделано приемлемым как разумный продукт просвещенного беспристрастного выбора. Во всем этом присутствуют «взвешивающие» и «балансирующие» черты попытки найти справедливость между соперничающими интересами.
Не многие будут отрицать важность этих элементов, которые вполне могут быть названы «моральными», для того чтобы сделать решения приемлемыми: и нечеткие и меняющиеся традиции или каноны интерпретации, которые в большинстве систем правят интерпретацией, часто в достаточно неопределенной форме включают их. Но если эти факты подаются как свидетельство необходимой связи права и морали, нам следует помнить, что те же самые принципы столь же часто сопутствовали нарушению, а не соблюдению закона. Ибо — от Остина до наших дней — напоминания о том, что такие элементы должны руководить решением, исходили в основном от критиков, находивших, что судейское законотворчество часто было слепым по отношению к социальным ценностям, «автоматическим» или недостаточно обоснованным.
(IV) Критика права. Иногда высказывание о том, что существует необходимая связь между правом и моралью, представляет не более чем утверждение, что хорошая правовая система должна соответствовать в некоторых отношениях, таких, как те, что уже упомянуты в последнем параграфе, требованиям справедливости и морали. Некоторые могут расценивать это как очевидный трюизм, но это не тавтология, и, на самом деле, в критике права могут быть разногласия в отношении как должных моральных стандартов, так и требуемых аспектов соответствия. Означает ли мораль, которой право должно соответствовать, чтобы быть хорошим, общепринятую мораль той группы, чье это право, даже если эта мораль основывается на предрассудках или лишает своих благ и защиты рабов или подчиненные классы? Или мораль означает просвещенные стандарты в том смысле, что они основываются на рациональных представлениях о фактах и рассматривают всех людей как имеющих право на равное внимание и уважение?