В чем тогда ключевое различие между просто совпадающим привычным поведением в социальной группе и существованием правила, знаками которого часто являются слова «должен», «следует» и «обязан»? В этом вопросе теоретики права действительно разделились, особенно в новейшее время, когда несколько обстоятельств выдвинули эту проблему на первый план. В случае правовых правил, очень часто говорится (held), что ключевое различие (элемент «долженствования» и «обязанности») состоит в том, что отклонение от определенных типов поведения, вероятно, встретит враждебную реакцию, и в случае правовых правил оно будет наказано должностными лицами. В случае того, что может быть названо просто групповыми привычками, вроде еженедельного похода в кинотеатр, отклонения не встречаются наказанием или даже порицанием; но где бы ни существовали правила, требующие определенного поведения, — даже неправовые правила, наподобие того, что требует от мужчин обнажать голову в церкви, — результатом отклонения обычно является нечто вроде этого. В случае правовых правил эти предсказуемые последствия определены и официально организуются, в случае же неправовых правил, хотя и возможна подобная враждебная реакция на отклонения, она не организована и не определена по своему характеру.
Очевидно, что предсказуемость наказания является одним из важных аспектов правовых правил; но невозможно принять это как исчерпывающее описание того, что имеется в виду под положением, что социальное правило существует, или того, что элемент долженствования и обязательности включен в правила. Можно сформулировать множество возражений против такого предсказательного истолкования, но одно, которое характеризует целую школу правовой теории в Скандинавии, заслуживает внимательного рассмотрения. Оно заключается в том, что если мы внимательно посмотрим на деятельность судьи или должностного лица, которое наказывает за отклонения от правовых правил (или деятельность тех частных лиц, которые выказывают осуждение или критикуют за отклонения от неправовых правил), мы увидим, что правила заключены в этой деятельности таким способом, который совершенно не объясняется этим предсказательным истолкованием. Ибо судья, вынося приговор, принимает правило в качестве руководства, а нарушение правила рассматривается им в качестве основания и оправдания того, что нарушитель наказывается. Он не смотрит на правило как на положение о том, что он и другие, вероятно, накажут за отклонения, хотя наблюдатель и может смотреть на правило именно таким образом. Предсказательный аспект правила (хотя и достаточно реальный) иррелевантен его (судьи) целям, в то время как статус правила как руководства и как оправдания существенен. Это же является истинным и для неформальных упреков, делаемых при нарушении неправовых правил. Они тоже являются не просто предсказуемыми реакциями на отклонения, а чем-то, руководствующимся и оправдываемым существованием правила. Так, мы говорим, что делаем выговор или наказываем человека, потому что он нарушил правило, а не просто, что было вероятным, что мы наказали бы его или сделали бы ему выговор [5].
Несмотря на это, некоторые из критиков, которые настаивают на этих возражениях предсказательному описанию, признают, что здесь присутствует нечто неясное, что-то, не поддающееся анализу в чистых, четких, фактических понятиях. Что может присутствовать в правиле, кроме регулярного и, следовательно, предсказуемого наказания или упрека тем, кто отклоняется от обычных моделей поведения, — отличающего его от просто групповой привычки? Может ли действительно быть что-то сверх этих ясных устанавливаемых фактов, некоторый дополнительный элемент, который руководит судьей и оправдывает или дает ему основание для наказания? Сложность выяснения того, чем именно является этот особый элемент, привела критиков предсказательной теории к тому, чтобы настаивать в этом пункте на том, что все разговоры о правилах, а соответствующее использование слов вроде «должен», «следует» и «обязан» преисполнено путаницы, которая, возможно, повышает их важность в глазах людей, но не имеет никакой рациональной основы. Мы просто думаем, как заявляют такие критики, что существует нечто в правиле, что заставляет нас совершать определенные вещи и руководит нами или оправдывает нас в их совершении, но это нечто является иллюзией, пусть даже и полезной. Все, что существует сверх установленных фактов группового поведения и предсказуемой реакции на отклонения, — это наши собственные сильные «ощущения» (feelings) принуждения вести себя в соответствии с правилом и действовать против тех, кто не ведет себя соответствующим образом. Мы не признаем эти ощущения за то, чем они являются, а воображаем, что существует нечто внешнее, некая невидимая часть устройства универсума, руководящая и контролирующая нас в этих действиях. Мы здесь находимся в сфере фикции, с которой, как говорят, право всегда было связано. Лишь поскольку мы принимаем эту фикцию, мы можем говорить торжественно о правлении «законов, не людей». Этот тип критики, сколь бы ни было похвальным ее позитивное содержание, по меньшей мере взывает к дальнейшему прояснению различия между социальными правилами и просто совпадающими привычками поведения. Это различие является ключевым в понимании права, и большинство начальных глав этой книги связано с ним.