После Сталинграда репрессивная деятельность аппарата юстиции усилилась, и не только по отношению к солдатам: так, в декабре 1943 г. судебная палата Берлина на 1,5 года тюрьмы осудила человека, предложившего вместо «хайль Гитлер» приветствовать друг друга криком загонщиков на охоте — «улюлю» (Horrido); осужденный намекал на то, что под Сталинградом Гитлер загнал в тупик 6-ю армию. Партийные товарищи были недовольны мягкостью приговора. Недовольство партийцев чаще всего касалось судов низших инстанций; «народный суд», напротив, раздавал смертные приговоры направо и налево{442}. Известен прецедент с регирунгсратом (государственным советником) из Ростока Теодором Корзельтом, осужденным «народным судом» на смертную казнь за то, что в трамвае он сказал: Гитлера, мол, ждет та же судьба, что Муссолини, и что Гитлер должен уйти в отставку. За схожий проступок была казнена сестра Ремарка фрау Шольц{443}.
Ожидания немцев, что «воля фюрера» или его указания смогут обеспечить желанный порядок в стране, не оправдались, что и нашло отражение в информации осведомителей СД{444}. СД передавала, что в 1944 г. к дню рождения Гитлера флаги на домах в сельской местности вывешивали скандально мало по сравнению с прежними временами. Если в первые годы войны пораженческие настроения карались в Германии довольно умеренно — «пораженцам» давали до 5 лет лагерей, то с 1943 г. положение резко изменилось. В первой половине 1940 г. за пораженчество был привлечен и направлен в концлагеря 581 обвиняемый, в 1941 г. — 815, но с 1 января по 30 июня 1943 г. было осуждено 3338 человек, среди них 1662 — приговорено к смертной казни{445}. По донесениям СД, население весьма критически реагировало на это ужесточение судебной и, в целом, юридической практики{446}.
В итоге следует констатировать, что в процессе осмысления юридической действительности Третьего Рейха важно прояснить, насколько все же остатки Веймарской конституции остались в силе; но для исторического понимания нацистского государства важны не формально-юридические правила, но истинное соотношение сил в государстве. Как писал немецкий социалист Фердинанд Лассаль, «нужно отличать действительную конституцию страны, построенную на реальных материальных фактоpax, и писаную конституцию, которая представляет собой не более чем клочок бумаги»{447}. Итак, рассматривая правовую сторону нацистского режима, следует прежде всего обратиться к конституционной действительности, а не к формальному праву.
Основные понятийные средства для оценки правовой практики нацистов сформулировали два эмигрировавших из Германии социолога — Эрнст Френкель и Франц Нойман. Фрекель был адвокатом в Берлине до 1938 г.; он имел возможность оценить правовую практику гитлеровского государства, которое он называл «двойным государством». По его оценке, в секторе власти, который был жизненно важен для расширения тоталитарных претензий режима, ни объективно, ни субъективно не существовало никакого права; в этой сфере юридических норм не было, там царили «мероприятия». В сфере же гражданского права некоторые старые нормы продолжали существовать параллельно вновь созданным нацистским юридическим нормам, правда, лишь в той мере, в какой они были допустимы по политическим соображениям и практическим потребностям. Право решающего голоса в этом процессе принадлежало нацистской диктатуре, которая практиковала разделение компетенций на субсидиарной основе. Правда, нацисты по возможности воздерживались от юридических новшеств в сфере экономики. Френкель, однако, подчеркивал, что это не основание считать, что нацисты были агентами крупного капитала (как утверждает марксистская историография) — скорее это признак примата политики. Хотя нацисты и признавали частное предпринимательство важной формой мобилизации творческих сил народа, они оставляли за собой право определять, кто может пользоваться этим правом, а кто — нет. От возможности оказаться вне закона и общества не был огражден никто: на задворках юридических норм нацистского государства постоянно маячил призрак политической целесообразности. «Полная резервация за политикой преимущественного положения характеризовала всю нацистскую правовую систему»{448}.