Руководитель и члены следственной группы (ч. 5 ст. 163 УПК) и группы дознавателей (ч. 5 ст. 223.1 УПК) вправе участвовать в следственных действиях, проводимых другими следователями (дознавателями), лично производить следственные действия по уголовному делу, расследуемому следственной группой (группой дознавателей).
Следственные действия могут производится органом дознания в рамках выполнения поручения следователя, дознавателя, у которых уголовное дело находится в производстве (п. 4 ч. 2 ст. 38, п. 1.1 ч. 3 ст. 41 УПК). Кроме того, в случае необходимости производства следственных действий не по месту производства предварительного расследования следователь вправе поручить их производство следователю или органу дознания, а дознаватель – дознавателю или органу дознания (ч. 1 ст. 152 УПК).
Законодатель нечеток в вопросе о возможности производства всех следственных действий судом в ходе судебного разбирательства. С одной стороны, согласно ч. 1 ст. 86 УПК суд вправе собирать доказательства путем производства следственных действий. С другой, из всего их числа в гл. 37 УПК законодатель указывает на возможность производства лишь допроса, судебной экспертизы, осмотра вещественных доказательств, осмотра местности и помещений, следственного эксперимента, предъявления для опознания и освидетельствования. Несмотря на объективную необходимость производства в ходе судебного разбирательства и иных следственных действий (выемки, обыска и др.), конструкция закона позволяет производить лишь те следственные действия, которые предусмотрены в гл. 37 УПК.
Следственное действие может быть проведено лишь при наличии оснований. Основания производства следственного действия – это предусмотренные уголовно-процессуальным законом (вытекающие из его содержания) обстоятельства, при наличии которых уполномоченное должностное лицо вправе приступить к производству следственного действия.
Традиционно выделяют фактические и юридические (формально-правовые) основания производства следственного действия. Однако право приступить к производству следственного действия возникает только при наличии совокупности требуемых фактических и юридических обстоятельств. Таким образом, основание производства следственного действия включает в себя фактическую и юридическую составляющую.
Фактическая составляющая – наличие достаточных доказательств, дающих основание полагать, что в ходе следственного действия могут быть получены сведения о фактах, имеющих значение для уголовного дела. Вывод о возможности получения доказательств в ходе планируемого следственного действия чаще всего является вероятностным, однако должен базироваться на имеющихся в уголовном деле доказательствах.
Результаты оперативно-розыскных мероприятий, если не приобрели статус доказательств, не могут быть основанием производства следственных действий. В соответствии с принципом презумпции невиновности виновность обвиняемого в совершении преступления должна быть доказана в порядке, предусмотренном УПК (ст. 14 УПК). Принятие решения о производстве следственного действия, вне всякого сомнения, является составной частью порядка доказывания виновности, а потому может приниматься с учетом только тех правил и требований, которые установлены УПК. Кроме того, уголовно-процессуальное законодательство в отличие от нормативных актов, регламентирующих оперативно-розыскную деятельность, предусматривает гарантии обоснованного и проверяемого вмешательства в сферу прав человека, охраняемых Конституцией. Обоснованность процессуального решения не доказательствами, а любыми иными данными не может иметь процессуального значения. В этом смысле обоснованность в уголовном процессе и есть доказанность. Однако доказанность основания для принятия процессуального решения не всегда означает, что уровень знания должен всегда достигать знания достоверного. При принятии решения о производстве следственного действия на основании имеющихся доказательств компетентное должностное лицо должно быть убеждено, что получение доказательств в ходе предполагаемого следственного действия вероятно.
Следует учитывать и прямой запрет на использование в процессе доказывания (собирание доказательств – элемент процесса доказывания) результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК к доказательствам (ст. 89 УПК). Закон об ОРД (ч. 1 ст. 11) действительно предусматривает, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться при производстве следственных действий. Однако это не означает, что такие результаты используются в качестве основания производства действия. Конечно, полезно использование оперативно-розыскной информации в тактических целях при планировании следственного действия и в его ходе.