І мораль, і право мають спільне коріння - звичаї. Звичаї, як стихійно складена система поведінки, були першою і довгий час єдиною формою відтворення соціального порядку. Протягом тривалого часу давні люди не розрізняли суще й належне і звичай «вганявся» в свідомість і пам’ять індивідів всією практикою сумісного життя, беззастережно відтворювався в індивідуальних і колективних діях. В архаїчних звичаєвих системах ще важко відрізнити суто моральні аспекти, грані релігійно-ритуального ґатунку й зародки правових норм, це був деякий загальний субстрат майбутньої нормативної диференціації. Автономізація моралі починається теж давно, ще до часів писаної історії, коли частішали випадки неспівпадання сущого й належного, зростали суперечки між тим, як фактично вчиняли люди, і тим, як їм слід поводитись згідно з давніми традиціями. У моральній свідомості, що поступово народжується, такий конфлікт виявляється як вимога повернутись до «правди» предків, до норми, від якої люди відійшли. Поступово реальний практичний зміст того старого правила забувався, а залишалася тільки оболонка у вигляді формальної вимоги рухатися до належної «справедливості», «правди», «рівності» тощо.
Одночасно впроваджувались, часто шляхом санкціонування звичаєвих правил, і правові приписи. Ще до появи перших правових кодексів із звичаїв відокремлювалися і отримували самостійне правове визначення деякі норми-заборони, такі, як заборона вбивства свого одноплемінника, заборона пограбування й крадіжки та інші. Для більшості членів суспільства первісні правові норми не суперечили обов’язкам совісті, котрі диктувала започаткована моральна свідомість, бо можна припустити, що механізм дії зовнішнього (правового) авторитету аналогічний дії внутрішньої контролюючої інстанції (совісті). Спостереження за поведінкою людей дають підстави твердити про наявність у багатьох із них певних глибоко вкорінених структур слухняності, які, можливо, закладаються ще змалку й закріплюються батьківським авторитетом періоду виховання. Водночас слід підкреслити, що синхронно з виникненням права мораль резервувала в приватному житті індивіда значно більшу зону свободи, ніж це було раніше і ніж це було б у випадку заміни всього звичаєвого комплексу одним тільки правом, адже право є безальтернативною нормативною вимогою на адресу індивіда.
Спільне коріння права й моралі сприяло формуванню доктрини природного права, котра використовувалась як для обґрунтування легітимності права, так і для моральної критики встановленого права. Природне й узаконене (встановлене) право розрізнював ще Арістотель. «Державне право, - писав він, - є почасти природне, почасти узаконене; воно природне, коли повсюди має однакову силу й не залежить від визнання і невизнання його людьми»[416]. Значно пізніше, ближче до наших часів встановлені людьми закони (право) стали називати позитивним правом[417].
Уже згадуваний нами Г. Харт вважав, що доктрина природного права була частиною більш старої натурфілософської концепції, а саме телеологічної, згідно з якою люди і всі природні речі прямують до якогось встановленого їм природою оптимального стану або мети (грец. - τέλος). Особливості людини, які виражені в здатності мислити, відчувати, мати характер та бажання, нічого не змінюють, бо людина бажає й прагне до чогось тому, що все це вже наперед є її метою[418]. Тут Харт мав на увазі і Арістотеля, коли той говорив про форму як про мету, до якої прагне все суще, і мислителів античної Старшої Стої, які вважали, що все суще приречене природою до блага, і римських стоїків[419], від яких ідея природного права увійшла у римське право і далі в усю європейську традицію.
Сучасний німецький дослідник Отфрід Гьофе (1943) виділяє три основних різновиди доктрини природного права - космологічне природне право, антропологічне і раціональне або розумне[420].
Проти такого поділу важко заперечувати, бо він є очевидним і легко простежується в історії ідей, тому розглянемо ці доктрини уважніше.
Перше, космологічне природне право, - найбільш давнє. У надрах людської свідомості живе ідея про існування правових обов’язків, які не вкорінені в людському авторитеті, котрі вільні від будь-яких установлень або домовленостей. Сукупність таких допозитивних або надпозитивних обов’язків греки називали «право (або справедливе) за природою», латинським еквівалентом чого були jus naturae, lex naturae. У греків слово «закон» (νόμος) було відоме дуже давно і в спектр його значень входили, крім власне «закону», ще й «порядок», «необхідність», «доля», що виражались також хоч і окремими, проте майже синонімічними словами: «λόγος», «κόσμος», «δίκη». Всім встановленим людьми законам передував Закон як одвічний порядок всього сущого («божественний» у цьому смислі ). Ще у Геракліта Ефеського (VI ст. до н. е.) ми знаходимо: «Адже всі людські закони залежать від єдиного божественного: він простирає свою владу, як забажає, над всім панує, і усе перевершує»[421]. Згадується про нього і у Софокла (497-405 до н.е.) в «Антігоні»:
416
Аристотель. Никомахова этика // Аристотель. Соч. в четырех томах. Т. 4. – М.: Мысль, 1983. – С. 160.
417
Тут слово “позитивний” походить від одного із значень латинського positivus - умовний, довільний. Оскільки людський закон встановлюється довільно, то він не є таким фундаментальним, як природний.
419
«З людьми, як істотами розумними, поводься як з рівними... Ніхто не може завадити тобі жити згідно розуму твоєї природи і ніщо не діється всупереч розуму загальної природи!» Марк Аврелий. Наедине с собой // Римские стоики: Сенека, Эпиктет, Марк Аврелий. – М.: Республика, 1995. – С. 308, 313.
420
Хёффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критической философии права и государства. – М.: Гнозис, 1994. – С. 50.
421
Тихолаз А. Г. Геракліт. Навчальний посібник з давньогрецької філософії. – К., 1995. – С. 129.