Вероятно, в отличие от христианства, сковывавшего свободу действий и не дававшего возможности выбора, языческие нормы были более гибкими.
Как и в случае с обычаями, государство сначала отбирало из язычества то, что ему было выгодно. Но затем оно было отвергнуто полностью, и киевские князья начали насаждать христианство.
Итак, каждый из социальных регуляторов – обычаи и традиции, религия, право, мораль – имеет свою собственную сферу. И они не столько вырастают друг из друга, сколько до поры до времени сосуществуют. Право заимствовало из обычаев и религии только то, что требовалось государству для регулирования общественных процессов. В основной социальный регулятор право превратится только в XIX-XX вв., Но начало этому вытеснению было положено уже в XI-XII вв.
Традиционно считается, что первоначальной формой права являлось обычное право. Конечно, возникновение права не могло быть одномоментным событием, этот процесс занял не одну сотню лет. Эта версия возникла, во-первых, из-за смешения права с судом, и, во-вторых, потому, что новые общественные отношения возникали очень медленно.
Вероятно, княжеский суд возник раньше права. Князь или его представители стали выполнять те функции, которые раньше выполняла община в целом. Судили на основе обычаев, но это не было правом. Обычаи и закон имели свой собственный предмет, и право возникло не путем замены правовых обычаев законами, а благодаря возникновению новых социально-экономических отношений, которые ранее обычаями не регулировались: во-первых, это защита членов государственного аппарата, во-вторых, регулирование имущественных отношений.
Древнейшим законодательным памятником являются договоры киевских князей Олега, Игоря и Святослава с греками. Первый из них был подписан в 911 г., второй – в 944, третий – в 971 г. В договорах содержались статьи уголовного и гражданского права. Однако неясно, кто был инициатором договоров, где они заключались и где предполагалось их использовать. В этих договорах есть ссылка на закон русский. Но какие конкретно нормы оттуда взяты, непонятно. Если при заключении договоров мы предложили включить в них нормы уголовного права, то они своими корнями уходили в обычаи. То есть их природа была не столько правовой, сколько родоплеменной. Что же касается гражданских норм, то, поскольку русское общество X в. оставалось социально единым, то гражданских норм в нем быть не могло. Следовательно, их инициатива исходила от греков. Не случайно до наших дней дошел только греческий вариант, русскому же никто из князей не придавал значения. По всей видимости, византийцы определяли рамки поведения для русских купцов у себя в стране, они и включили в договоры нормы гражданского права.
[1 Его имя, вероятно, происходит от слова «кость», что означало «скелет». То есть Кощей, вероятно, был богом подземного царства.]
Если это так, то данные договоры не отражают реальный уровень правовой культуры Киевской Руси X в.: в действительности он был ниже, чем изложено в этих договорах.
Возникновение права связано с усложнением социальных отношений. Марксистская теория объясняла это усложнение ростом производительности труда, в результате чего начинается социальное расслоение и личность выделяется из коллектива. Интересы личности требуют защиты, которую она и получает со стороны государства в виде права. Это объяснение древнерусской историей не подтверждается. Существующие источники позволяют утверждать, что разница в уровне жизни между князем и его дружиной, между ними и простым народом на протяжении X в. не очень бросалась в глаза.
Современный уровень знаний позволяет утверждать, что существовали две причины, породившие право: социально-бюрократическая и социально-экономическая.
Социально-бюрократическая причина состояла в следующем. Власть отделилась от общества еще в IX в. (что и означало возникновение государства). Первое время разрыв в уровне жизни князя и его окружения, с одной стороны, и общества – с другой не бросался в глаза. Но на рубеже X-XI вв. он стал уже ощутимым. В марксистской историографии это воспринималось как результат возникновения частной собственности. На самом деле, частная собственность появилась в Древней Руси лишь в XII в. А до этого более высокий уровень жизни князя и его дружины был общественной льготой за выполнение социально важно функции управления. С утратой престола (князем) или места в окружении князя снижался и уровень жизни. Обществу нужен был социальный регулятор в виде публичной власти, и ее представителей требовалось защитить законом. Но эти академические рассуждения простым людям X-XI в. были неведомы, они могли расправиться с княжеским окружением.