Не для этого создавался закон «О пенсионном обеспечении» наемных работников. Я очень хорошо помню, как один из его разработчиков, сенатор от штата Нью-Йорк Джейкоб Джевитс, ныне покойный, на симпозиуме, посвященном десятилетию принятия ERISA, ответил на вопрос, поддержал бы он ослабление установленного законом запрета на «сделки с заинтересованностью». Джевитс весь вечер обдумывал ответ и наконец сказал четко и ясно: «Нет. Мы должны сохранить эти ограничения любой ценой — речь идет о возможности очень серьезных злоупотреблений».
Исполненные самых благих намерений, создатели прекрасного нового мира мечтают о независимых и управляемых профессионалами фондах, с помощью которых работники обезопасят свои пенсионные сбережения и, в качестве акционеров, добавят легитимности корпоративной власти. Намерения, конечно, похвальные, но в реальном мире пенсионные фонды, далеко не всегда эффективно управляемые, владеют пакетами акций компаний, преследующих собственные цели, отягощенных неизбежными конфликтами интересов и способных влиять на законодателей и регуляторов. Все это не оставляет надежды на обещанное мечтателями исполнение законов, правил и принципов. Примерно 9 триллионов долларов в акциях, находящихся в управлении фондов, то есть почти две трети всех акций в обращении, делают эти фонды слишком лакомой добычей для индустрии финансовых услуг, чтобы оставить их в покое. И в покое их не оставляют.
Относительно простой пенсионный бизнес в наши дни превратился в самостоятельный, гораздо больших размеров рынок по предоставлению финансовых услуг. Пенсионные консультанты идут нарасхват, несмотря на высокую стоимость их услуг и сомнительный вклад в экономическое благополучие компании, ибо они обеспечивают управляющим пенсионными фондами защиту от возможной ответственности и любых обвинений в халатности. Попутно избавляя управляющих от их фидуциарных обязательств: «Это не я, это все консультант!» Консультанты заходят через парадный вход, а с черного хода продают инвестиционные продукты фондам, которые они должны, по идее, консультировать.
В 2002 году ревизия Пенсионного фонда Гавайев выявила, что один его консультант за несколько лет рекомендовал фонду 16 управляющих компаний, 14 из которых платили консультанту за так называемые «маркетинговые советы» и другие услуги. Это, конечно, из ряда вон выходящий случай, но далеко не единственный подобного рода. Пенсионные консультанты от консультаций переходят к тому, что рекомендуют клиентам инвестировать в «нужные фонды», а затем и сами начинают управлять этими фондами, что окончательно размывает понятие этики бизнеса. Но кто их осудит? Они всего лишь следуют за деньгами, а их тут так много… Известно, что одну из таких консалтинговых компаний продали больше чем за миллиард долларов. Глава другой стал первым в мире космическим туристом, заплатив за удовольствие около 20 миллионов долларов.
SEC бдительнее следила за деньгами в 1958 году, когда пыталась, пусть и безуспешно, не допустить размещения на бирже акций компаний по управлению инвестиционными фондами. Тогда, в отличие от наших дней, комиссия смогла разглядеть зловещие предзнаменования. Конгресс же не только следовал за деньгами, но и помогал им, одобрив статью 25 Поправок к закону «О ценных бумагах» 1975 года, чем фактически аннулировал заключение Генри Френдли, судьи федерального Апелляционного суда второго округа и одного из самых блестящих судей XX века. Отныне с благословения конгресса инвестиционный консультант мог получать всю и любую прибыль при передаче бизнеса другому консультанту, не неся никакой ответственности перед компанией или ее акционерами[57]. Так из фидуциарных отношений исчезла самая их суть, состоявшая в том, что сторона, облеченная доверием, действует в интересах другой стороны, не извлекая тайной прибыли.
57
В особом мнении по делу Rosenfeld v. Black (1971) судья Френдли писал, что инвестиционный консультант не должен получать вознаграждение от своего преемника в качестве компенсации за организацию смены консультантов и что фидуциарные отношения обязывают к более высоким этическим стандартам, чем требуют отношения рыночные.