В сущности, сама концепция Шмитта не более чем теоретическое переоткрытие уходящих еще в античность принципов: а) суверенности как высшей, ничем не ограниченной полноты власти; б) прерывающей правовой континуитет чрезвычайной ситуации. Чеканная фраза «необходимость ломает закон» точно так же принадлежит римлянам, как и античная квинтэссенция правового государства dura lex, sed lex (закон суров, но это закон, или, в вольном переводе: закон суров, но его необходимо соблюдать).
Даже неглубоко нырнув во всемирную историю, мы без труда обнаружим, что вне(над)законность власти совсем не редкое явление. А в ситуации революционного конституирования нового порядка это вообще непременное условие. Революция политически нелегитимна, ее насилие не имеет никаких – ни моральных, ни политических, ни экономических, ни каких-либо других оправданий. Уничтожая старый порядок и одновременно порождая новый, революционная власть играет демиургическую роль и оказывается над (и вне) законом и собственностью, даже если она клянется принципами «священной и неприкосновенной» собственности и «правового государства».
Хотя масштабы и глубина изменения статус-кво серьезно варьируются в различных типах революционных преобразований, все они подразумевают существенный элемент нелегитимности. Судя же по частоте революций, их нельзя считать исключением, скорее правилом и нормой. Революции – неотъемлемая часть социального порядка и естественная форма политико-социальных и экономических трансформаций.
Само же так называемое «правовое государство» - очень поздний исторический продукт, возведенный в ранг универсального морального и политического норматива лишь после II мировой войны. Но при этом современные эталонные «правовые государства» в случае необходимости легко манкируют правом под предлогом защиты национальных интересов, как, например, это сплошь и рядом делают США. Госсекретарь Дин Ачесон еще в 1963 г. говорил, что «когда речь заходит о “могуществе, положении и престиже” Америки, правовые соображения отступают на второй план – Америка просто делает то, что считает нужным»[223]. С той поры американское пренебрежение правом и мнением другим приобрело несравненно более рельефный и открытый характер. Причем правовой нигилизм может распространяться и на внутренние дела, немало примеров чего приведено в американской же леволиберальной критике политики США.
Поэтому волюнтаризм – имманентная черта отнюдь не только русской власти, как полагает Фурсов[224], а власти вообще; он – атрибут власти как таковой.
Да и можем ли мы, положа руку на сердце, утверждать о безграничной свободе русских правителей, включая коммунистических, от закона – писаного и неписаного, обычая, традиции и институтов? Первые самодержцы Романовы отнесены Фурсовым к начальной стадии русской власти. Но разве не была свобода их действий ограничена влиятельной традицией и такими отнюдь не декоративными, а весьма действенными институтами, как Боярская Дума и Земский собор?
После Сталина даже советские лидеры, которые в своих действиях были, вообще-то, свободнее самодержцев, оглядывались на закон и, главное, на общественное мнение, служившее неформальным, но очень важным ограничителем и регулятором деятельности компартии. Хотя механизм осуществления «руководящей и направляющей» деятельности КПСС не был описан и закреплен в юридических формулах, он осуществлялся посредством правил, норм и ритуалов неписаных, но от этого ничуть не менее обязательных и, главное, действенных, чем писаные законы. Это был механизм не обязательного, а обычного права, причем весьма эффективный: неписаные правила «социалистического общежития» нередко работали лучше писаного права демократической России. Но, значит, утверждения о том, что коммунистическая власть находилась вне правового контекста, как минимум, неточны. Она находилась вне этого контекста, когда создавала его, но, единожды создав, вынуждена была его поддерживать и не могла игнорировать.
Государство не может постоянно нарушать правила игры, ибо это чревато его делегитимацией. В конце концов, смысл самого существования государства Аристотель усматривал в определении, что справедливо, а что нет. И, стало быть, в поддержании определенной им (государством) справедливости.
Очень показателен эпизод, который частенько приводится в доказательство вне(над)законности коммунистической власти. Это известная история, как в 1960 г. по требованию Хрущева трижды менялся закон, чтобы подвести под расстрельную статью известных «валютчиков» Рокотова, Файбишенко и Яковлеву. Однако можно ведь взглянуть на ситуацию и в обратной перспективе: даже советская компартия не могла посылать людей под расстрел одной лишь своей волей, ей требовалась правовая санкция. Да, эту санкцию можно было получить относительно легко, но нужда в ней существовала, стало быть, компартия, выступавшая источником закона, не могла игнорировать собственный же закон и, этом смысле, находилась под ним.