Формализм конструкции преступления в действительности не препятствовал принятию, казалось бы, неприемлемой при таком определении преступления нормы об аналогии. Так произошло, например, с фашистским уголовным законодательством. В 1935 г. национал-социалистический режим включил в УК норму об аналогии, ничуть не заботясь о несоответствии ее формальному понятию преступления в УК. Аналогичное положение существовало в российском Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.
Материальное понятие преступления означает раскрытие его социальной сущности. Оно содержит такой признак, как общественная опасность, причем не в абстрактном понимании, а с указанием на то, каким социальным интересам причиняет вред преступление.
Материальное определение, попытки дать которое предпринимаются современным буржуазным уголовным законодательством, ориентируется на понимание вредоносности преступления как "опасности интересам правового государства", противоречия "социальной этичности" или "интересам публичной морали", "социальной общности", даже (в фашистском праве Германии) "народному духу".
Действующие УК, исключая кодексы стран СНГ и некоторых государств Восточной Европы, в общем определении преступления пока не восприняли материальной дефиниции. Однако в отдельных нормах, например, о целях наказания, в составах конкретных преступлений проскальзывают формулировки "ресоциализации", "хороших нравов", "социальной значимости". Еще шире используются материальные конструкции в судебном и доктринальном толковании уголовного законодательства.
Статья 7 УК РСФСР 1960 г. "Понятие преступления" давала следующую дефиницию преступления: "Преступлением признается предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние (действие или бездействие), посягающее на общественный строй СССР, его политическую и экономическую системы, собственность, личность, политические, трудовые, имущественные и другие права и свободы граждан, а равно и иное посягающее на социалистический правопорядок общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом".
Как видим, нормативная конструкция понятия преступления появляется в уголовном законодательстве довольно поздно — в начале XIX столетия. В действующих УК понятие преступления низведено до объясняемого термина в главе "Толкование терминов" (см. УК штата Нью-Йорк, УК ФРГ). К заслугам отечественного законодательства следует отнести то, что в Уложениях XIX и XX вв., в УК советского периода всегда содержалась норма, раскрывающая понятие преступления.
УК РСФСР и РФ постепенно совершенствовали общее определение преступления соответственно уголовной политике того или иного периода. Первые УК 20-х гг. делали акцент на социально-классовом содержании преступления.
Основы уголовного законодательства 1958 г. исключили классовую характеристику преступления, включили юридический признак — уголовную противоправность. УК РФ 1996 г. включил также указание на вину. Его статья 14 устанавливает: "Преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания".
§ 2. Преступление — это деяние
Преступление — это прежде всего деяние, т. е. выраженный в форме активного действия или пассивного бездействия акт поведения (поступок, деятельность). Мысли, психические процессы, убеждения, их выражение вовне, например, в дневниках, высказываниях, как отмечалось в главе о принципах, сколь негативными они ни были, преступлениями не являются. Конечно, устное или письменное слово тоже поступок, и потому ряд "словесных" деяний признаются преступными (угроза жизни, угроза с целью завладения имуществом). Однако такого рода поведение нацелено на причинение вреда, запрещенного уголовным законом, — вреда здоровью, имущественным правам личности, чести. Поэтому объективирование своих мыслей, например, высказывание приятелю намерения убить Н. и угроза жизни — совершенно различные виды поведения.
Угроза убийством (ст. 119 УК) причиняет вред психическому здоровью потерпевшего, порождая стресс, беспокойство за свою безопасность, за свободу выбора поведения без давления извне. Угрозой виновное лицо как раз и добивается такого терроризирования потерпевшего. Выражение же сочувствия кому-либо, солидарности с ним есть не что иное, как объективирование своих убеждений, чувств, симпатий. Преступными деяниями они не являются. Генеральный прокурор РФ сообщил 3 ноября 1992 г. на заседании Конституционного Суда, что по делу об измене Родине участников ГКЧП (Государственного комитета по чрезвычайному положению) некоторыми областными прокурорами возбуждено 19 уголовных дел. По ним привлекались к уголовной ответственности лица, которые устно или письменно высказывали одобрение действиям названного комитета. Им вменялось, ни много ни мало, соучастие в измене Родине. Все эти дела Генеральная прокуратура прекратила за отсутствием в действиях обвиняемых состава преступления. Одобрение и словесная солидарность представляют собой выражение собственных убеждений и чувств. Преступное деяние здесь отсутствует. Конституция РФ (ст. 13) признает идеологическое и политическое многообразие.