1) теория автономистов, сторонники которой позитивно относятся к функциональной роли указанного принципа, но правовую природу автономии воли определяют по-разному, исходя из таких источников, как:
а) источник автономии воли в международном частном праве – рассматривается как принцип международного права или международный обычай (Манчини, Рамзайцев);
б) источник автономии во внутригосударственном праве – в основе лежат нормы о свободе договора либо коллизионные нормы (Богуславский, Лунц, Звеков);
в) автономия воли – это проявление правосозидающей функции индивидуальной воли, т. о. индивид выступает в качестве законодателя (Кант, Кейзен);
г) автономия воли – это проявление обратной связи права и общественных отношений, при которой право выступает в качестве объекта регулирования, а стороны воздействуют на него (Рубанов);
2) противники автономии воли обосновывают необходимость ее ликвидации либо неоправданного ограничения, что по сути фактически ведет к ее ликвидации (американская доктрина – Биль).
Границы осуществления автономии воли определяются в соответствии с законодательством. В частности, стороны имеют право выбрать:
1) право страны, с которой договор имеет наиболее тесную связь;
2) право третьей страны, т. е. право страны, с которой договор не имеет никакой связи. Российское право такой выбор допускает, а, к примеру, американское законодательство устанавливает, что в этом случае право третьей страны не будет применяться (ст. 1.105 Единообразного торгового кодекса (ЕТК) США);
3) вненациональное законодательство – lex mercatoria – общепризнанные нормы и принципы международного права;
4) в соответствии с кумулятивным выбором права, несколько правовых систем. Однако российское законодательство не допускает подчинения договора нескольким правовым системам одновременно, хотя допускается делимость договора – стороны имеют право выбрать право, которое будет регулировать договор в целом либо отдельные части, т. е. отдельные условия договора могут регулироваться законодательством различных правовых систем.
Стороны могут осуществить выбор права в различных формах:
1) при заключении договора – включить его в качестве договорного условия;
2) после заключения договора – заключить специальное соглашение, в этом случае их выбор будет иметь обратную силу;
3) суд может вывести выбор сторон из предполагаемой воли, которая определяется исходя из условий договора и иных значимых обстоятельств дела;
4) стороны могут договориться о применимом к их спору праве непосредственно на судебном заседании, при обмене исковыми заявлениями, отзывом на иск.
24. Оговорка о публичном порядке
Наряду с ситуациями обязательного применения иностранного права существуют и некоторые ограничения. Это обусловлено тем, что применяемые нормы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного правопорядка. Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применения и одновременно определяет случаи, когда применение этого права на территории данного государства недопустимо. Этой цели служит особый институт международного частного права, называемый «оговорка о публичном порядке» (ordre public или public polici).
Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства.
Понятие публичного порядка в судебной практике и доктрине многих государств отличается крайней неопределенностью. Суды используют оговорку о публичном порядке с целью ограничения, а зачастую и полного отрицания применения иностранного права. Как правило, это происходит в случае применения права страны с другой социально-политической системой. Определение пределов применения этой оговорки предоставляется непосредственно самому судье.
Ограничения применения иностранного закона содержатся в ряде нормативных актов российского права. Такие ограничения предусмотрены ст. 1193 ГК РФ, в соответствии с которой норма иностранного права не применяется в случаях, когда последствие ее применения явно противоречило бы основам правопорядка (публичного порядка) Российской Федерации. Статья 167 СК РФ также устанавливает, что нормы иностранного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации.