В период бытия закладной нотариус иногда в той или иной форме участвует в развитии отношений владельца закладной и залогодателя. Так, в случае частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства должник по нему, залогодатель и законный владелец закладной вправе заключить соглашение:
– такое изменение предмета ипотеки, при котором заложенным признается часть ранее заложенного имущества (если эта часть имущества может быть самостоятельным объектом права);
– такое изменение размера обеспечения, при котором размер требований, возникших из кредитного или иного договора и обеспеченных по данному договору об ипотеке, увеличивается или уменьшается в сравнении с тем, который обеспечивался ипотекой ранее.
Данное соглашение должно быть нотариально удостоверено.
Возможно внесение изменений в содержание закладной путем приложения к ней нотариально удостоверенной копии указанного соглашения и указания на него как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной. Точно так же могут быть внесены изменения в случае заключения залогодателем и залогодержателем соглашения о восстановлении или замене погибшего или поврежденного имущества (п. 7 ст. 13, п. 6 ст. 13, п. 3 ст. 36 Закона об ипотеке).
При залоге закладной она может быть передана в депозит нотариуса (п. 4 ст. 338 ГК). В этом случае должник по обеспеченному ипотекой обязательству исполняет свое обязательство внесением долга в депозит нотариуса.
Лицо, которое приобрело имущество, заложенное по договору ипотеки, в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, «становится на место залогодателя» (так в Законе об ипотеке – п. 1 ст. 38) и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке. Новый залогодатель может быть освобожден от каких-либо из этих обязанностей лишь по соглашению с залогодержателем. Такое соглашение необязательно для последующих приобретателей закладной, если оно не удостоверено нотариально и не стало приложением к закладной, в соответствии с правилами ст. 15 Закона об ипотеке (п. 1 ст. 38 Закона об ипотеке).
Передача прав по закладной может осуществляться путем совершения сделки в простой письменной форме (п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке). Однако стороны вправе облечь соответствующее соглашение в нотариальную форму.
§ 4. Ипотека имущества, которое залогодатель приобретет в будущем. Залог не завершенного строительством недвижимого имущества
Как ранее отмечалось, предметом залога может быть имущество, которое залогодатель приобретет в будущем. Бытует мнение, что по мере возведения части здания или сооружения становятся объектом залога, обеспечивающего основное обязательство.
Представляется, что в случае подписания (и нотариального удостоверения) договора, содержащего такое условие, существует угроза признания договора незаключенным. Как известно, существенным условием договора о залоге является указание предмета залога (п. 1 ст. 339 ГК). В приведенном примере им предлагается считать части здания или сооружения по мере их возведения. Однако права на недвижимость подлежат государственной регистрации (ст. 131 ГК). Права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом (п. 2 ст. 8 ГК). Право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации (ст. 219 ГК). Следовательно, нет оснований считать, что по мере строительства возникает право собственности на появляющиеся части здания, сооружения. Эти части недостроенного здания, сооружения не являются объектом права. Поэтому заложить их нельзя. В соответствующих случаях предметом залога может стать само здание (сооружение) либо его часть, но не по мере возведения, а после окончания строительства и государственной регистрации. Договор о залоге такого объекта может быть заключен уже при возникновении основного обязательства, что и предусмотрено п. 6 ст. 340 ГК.
Судебная практика исходит из того, что по договору о залоге, заключенному на основании п. 6 ст. 340 ГК, право залога возникает с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества[161].
Вместе с тем следует отметить, что соответствующие отношения урегулированы законодательством ненадлежащим образом. Так, ранее отмечалось, что договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и, кроме того, подлежит государственной регистрации. При несоблюдении этих требований договор недействителен.
161
См.: Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге (информационное письмо от 15 января 1998 г. N 26).