Некоторые писатели указывают, что охота на чужой земле является бесправной только потому, что никто не имеет права входить в чужие владения против воли собственника. Но если признать такое воззрение справедливым, то окажется, что всякий, имеющий право входа в чужие владения, предоставленное ему для каких-либо особенных целей, может вместе с тем и охотиться там.
Поэтому вопрос о «свободной» или же «исключительной» охоте собственника стоит в зависимости от разрешения другого, именно – признает ли римское право охотничью добычу за плоды земли, которыми, по общему правилу, может пользоваться лишь хозяин, или нет?
В Римской империи часто встречались такие имения, которые были предназначены исключительно для охотничьих удовольствий, и римские юристы, безусловно, причисляли доход от охоты, производившейся в таких имениях, к плодам последних. Охота представляет плод земли только в том случае, если последний заключается именно в охоте. Отсюда уже вполне ясно, что пользоваться такими плодами, а, следовательно, и охотиться может исключительно один землевладелец. Дичь не может быть признаваема за плод земли, если имение не предназначалось специально для охоты, а потому она должна считаться там за свободную для всех. Рассматривая же дичь, как плод всякого имения, безразлично к его назначению, необходимо признать, что, по римскому праву, собственник имеет исключительное право охоты на своей земле.
Римляне по отношению к приобретению права собственности не придавали никакого значения правомерности или неправомерности охоты, исходя единственно из следующего основного положения: «всякий, кто овладеет на свободе живущею дичью с целью присвоить ее себе, становится ее собственником, все равно, имел ли он право охоты или нет».
Таким образом, на основании римского права, владелец не мог воспрепятствовать возникновению права собственности на дичь, добытую посторонним лицом на его земле. Ему только предоставлялась возможность воспрещать всем, кому бы то ни было, вход в свои владения: наблюдать, чтобы там не охотились, и задерживать всякого, кто намерен нарушить его права.
Если же, тем не менее, препятствия со стороны владельца оказались недостаточными, и браконьер, проникнув в чужие владения, добыл там известную дичь, он, безусловно, становится ее неотъемлемым собственником, владелец не имеет права ни задержать его, ни отнять добычу.
Право на охоту принадлежит исключительно одному землевладельцу, но приобретение собственности на дичь вовсе не обусловливается этим правом, и как сам землевладелец приобретает ее только через факт овладения, так и каждое постороннее лицо, если оно дееспособно.
Приобретению права собственности на дичь браконьером не мешало и то обстоятельство, если она была добыта им в лесах огороженных, обнесенных забором, так как и такая дичь рассматривалась, по римскому праву, бесхозной и живущей на свободе.
Охотники пользовались большим покровительством со стороны римского законодательства. Закон предоставлял путешественнику, мореплавателю и охотнику право иметь необходимое оружие.
Римское право не делало никаких ограничений охоты по отношению к сословию личности охотника. Единственным условием являлось право и дееспособность лица в связи с приобретением права собственности на дичь.
Точно так же не было никаких ограничений по отношению к дичи, на которую можно было охотиться. В римских провинциях, однако, долгое время была запрещена охота на львов. Римляне сохраняли последних специально для цирка, и на львов имели право охотиться только губернаторы со своими приближенными. Такое исключительное положение львов прекратилось в 409 г., когда Гонорий и Феодосий II разрешили всем и каждому охоту на них, вследствие тех значительных бедствий, которые они причиняли краю.
Понятие о праве охоты существовало первоначально и на германской почве. Предполагалось, что всякий свободный человек может охотиться на чужой земле, лишь бы не нарушал права собственника на эту землю. В первоначальной экономике общества, когда многие производительные силы природы не получили еще определительной, одинаковой для всех ценности, естественно было думать, что вольная птица и вольный зверь в вольном лесу, не выращенные и не вскормленные рукой человеческой, есть дар Божий всякому человеку и не состоят ни в чьей собственности. Притом само понятие о поземельной собственности в средневековую эпоху не имело еще той экономической формы, которую приобрело впоследствии: дом, двор, сад, пашня считались исключительной принадлежностью одного владельца; а угодья, т.е. лес и выгон, считались в общей принадлежности и в общем пользовании совместных владельцев целой дачи. В отдельных дачах, рыцарских и церковных, без сомнения, прежде всего образовалось понятие об исключительном праве владельца на охоту в своей даче, ибо для благородных охота мало-помалу получила значение благородного занятия. Некоторые леса, особенно королевские, были объявлены запретными, заказными, и на них наложено запрещение охоты для того, чтобы охота короля и его свиты была экономически выгодной и прибыльной.