Во всех подобных случаях коррекция цены не привязана к факту нарушения некоего обязательства, и, следовательно, не соответствует одному из квалифицирующих признаков неустойки как меры ответственности, что с формальной точки зрения исключает квалификацию такого условия в качестве неустойки и применение соответствующих элементов правового режима неустойки (например, снижение судом по ст. 333 ГК РФ, освобождение от уплаты неустойки в случае отсутствия оснований для привлечения к ответственности по ст. 401 ГК РФ и т.п.). Это отчасти компенсируется тем, что факт отсутствия нарушения исключает возможность взыскания с должника убытков. Но если соответствующая коррекция цены достаточно существенна, вопрос о взыскании убытков может не быть особенно актуальным для кредитора, так как все негативные последствия нежелательного поведения должника могут с лихвой покрываться соответствующей ценовой коррекцией.
С одной стороны, вызывает некоторые сомнения тот факт, что столь нехитрыми приемами договорной техники стороны могут полностью исключить применение правового режима неустойки, обеспечивающего определенный баланс интересов стороны, но при этом достичь результата, практически идентичного тому, который, как правило, достигается за счет обычного условия о неустойке. Право противится столь драматически разному отношению к по сути идентичным феноменам.
С другой стороны, если суды начнут квалифицировать такие условия в качестве неустойки и реконструировать подразумеваемое обязательство, не зайдет ли право слишком далеко в ограничении свободы договора? Всегда ли можно четко определить, что стороны пытались действительно таким соглашением прикрыть свою истинную волю на установление обязательства и санкции за его нарушение или недобросовестно обойти закон? Если покупатель не готов платить за контрольную долю в ООО цену в 300 тыс. руб., если у общества не окажется того или иного актива, а готов платить за эту долю только 200 тыс. руб., и это отражено в условии о ценовой корректировке, можем ли мы уверенно сказать, что стороны имели в виду согласовать неустойку размером в 100 тыс. руб. на случай нарушения подразумеваемого обязательства обеспечить наличие такого актива на балансе общества к моменту переоформления доли на покупателя?
Эти вопросы пока в российском праве не имеют однозначного ответа. Более того, они являются достаточно спорными и в зарубежном праве. 1.5.2. Условие о корректировке цены на фоне выросших рисков
Споры может вызывать и такая ситуация, когда договор предусматривает корректировку цены в связи с нарушением, но сама корректировка приводит цену в соответствие с выросшим в связи с нарушением уровнем риска.
Например, в п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147 указано, что условие договора кредита о повышении размера процентов в случае ухудшения условий обеспечения кредита, а также уменьшения определенных в договоре показателей финансово-хозяйственной деятельности заемщика не может рассматриваться как условие об ответственности за нарушение обязательства по возврату кредита, и, соответственно, оснований для применения ст. 333 ГК РФ нет.
Может ли данное разъяснение применяться и в тех случаях, когда поддержание ликвидности обеспечения или избегание тех или иных действий, которые могут привести к ухудшению показателей финансово-хозяйственной деятельности, входили в предмет дополнительных обязательств заемщика? Текст разъяснения ВАС РФ наводит на утвердительный ответ. Получается, что, по мнению ВАС РФ, приведение цены в соответствие с выросшим уровнем кредитного риска не рассматривается как мера ответственности. Но если так, то ВАС РФ не объясняет повышение процентной ставки в ответ на возникшую просрочку в оплате тем же образом, а говорит о мере ответственности? Ведь очевидно, что в условиях уже возникшей просрочки риск окончательного дефолта выше, банк вынужден формировать дополнительные резервы, и приведение процента в соответствие с этим выросшим уровня риска может иметь задачу сбалансировать цену и риски.
Возможно, стоит подходить к этому вопросу формально. Если корректировка цены привязана к нарушению обязательства, это неустойка. При этом при применении ст. 333 ГК РФ следует учитывать выросший уровень риска. Если корректировка приводит процент в соответствие с выросшим уровнем кредитного риска, то эта неустойка соразмерна последствиям нарушения и не подлежит снижению. Если повышение явно непропорционально, то теоретически можно рассмотреть вопрос о применении ст. 333 ГК РФ, но при этом мы здесь все равно имеем неустойку. 1.5.3. Трансформация безвозмездного договора в возмездный