Еще одна спорная ситуация налицо в случае, когда речь идет о безвозмездном договоре, но на случай нарушения обязательства одной из сторон договор предусматривает трансформацию каузы договора и «включение» режима возмездности.
Например, в договоре беспроцентного займа указано, что в случае просрочки в возврате займа заемщик становится обязанным платить проценты по займу с момента просрочки или даже ретроактивно. Аналогичное условие о трансформации каузы может быть включено в договор ссуды (при нарушении условий использования происходит трансформация каузы договора и программа договорных правоотношений меняется на арендную) или в соглашение о предоставлении безвозмездной лицензии.
Другой пример: согласно условиям договора пожертвования, в случае нарушения одаряемым условий и ограничений в отношении использования объекта недвижимости, переданного в качестве пожертвования, одаряемый будет обязан заплатить за данный объект по заранее определенной цене.
Будет ли такое условие трансформации безвозмездной каузы предоставления в возмездную в ответ на нарушение условий договора скрытой формой неустойки? Ответ не вполне очевиден.
Отдельные примеры из практики ВС РФ демонстрируют, что суд не считает такие условия в качестве устанавливающих неустойку. Так, в Определении СКГД ВС РФ от 29 марта 2016 г. № 83-КГ16-2 фигурирует беспроцентный заем, согласно условиям которого при просрочке в возврате займа он трансформируется в процентный, причем ретроактивно. Суд не признал такие ретроактивно начисленные проценты неустойкой и поэтому не применил к ним правила ст. 333 ГК РФ.
Похожая ситуация имела место в другом деле, рассмотренном ВС РФ. В договоре поставки была предусмотрена отсрочка платежа, за период отсрочки проценты по коммерческому кредиту, согласно условиям договора, не начислялись, но в договоре было указано на то, что такие проценты должны начать начисляться с момента попадания покупателя в просрочку. Иначе говоря, беспроцентный коммерческий кредит становится процентным в момент просрочки в уплате цены. За период до попадания покупателя в просрочку компенсация за пользование коммерческим кредитом, как это принято, учтена в цене товара, но пользование капиталом сверх оговоренного срока в цене не учтено и оплачивается отдельно в форме начисления процентов с момента просрочки. ВС РФ решил, что природа таких процентов – заемная, и неустойкой они не являются, несмотря на то, что начисляются с момента просрочки в оплате. Соответственно, развивая мысль ВС РФ, можно утверждать, что применение к таким процентам ст. 333 ГК РФ и иных правил о неустойке и договорной ответственности в целом не является обоснованным (Определение СКЭС ВС РФ от 19 декабря 2017 г. № 306-ЭС17-16139). 1.5.4. Неустойка и формула снижения цены
Иногда стороны согласовывают условие о формуле снижения цены на случай выявления тех или иных дефектов в осуществленном предоставлении. Такие условия часто встречаются в договорах купли-продажи акций или доли участия в ООО, но могут встретиться и в договоре подряда, возмездного оказания услуг или аренды. Так, например, покупатель и продавец могут договориться, что цена доли в ООО равна, скажем, 1 млрд руб., но в случае если то или иное заверение, в котором продавец гарантировал покупателю те или иные характеристики данного ООО, окажется недостоверным (например, у ООО не оказалось того или иного объекта интеллектуальной собственности, который должен был быть согласно списку заверений), цена уменьшается на 20%. По сути, стороны договариваются о том, что цена доли в ООО, у которого имеется соответствующее исключительное право, равна 1 млрд руб., а на случай, если такого исключительного права нет, покупатель готов заплатить за долю только 800 млн руб.
Является ли такое условие неустойкой? В ответ на попытку квалифицировать его в качестве штрафа покупатель может заявить, что он просто согласовал с продавцом оценку доли на случай, если окажется, что соответствующее исключительное право не принадлежит обществу. Но является ли этот аргумент решающим? В конечном счете его можно было бы в равной степени применить и к самым банальным неустойкам (так, кредитор мог бы заявить, что установленные в договоре пени за просрочку в размере 0,5% в день отражают согласованную цену задержки платежа).