Теоретически здесь говорить о неустойке можно, но вопрос не вполне прояснен. В любом случае суды должны крайне осторожно относиться к применению ст. 333 ГК РФ.
Вопрос можно усложнить: что если в вышеуказанном примере стороны не установили условия о качестве будущего предоставления, а просто нейтрально договорились о том, что, если в обществе, доля которого продается, не окажется того или иного исключительного права, цена договора уменьшается на некую абстрактно определенную величину (скажем, на 20%)? Будем ли мы и такое условие о ценовой корректировке рассматривать как неустойку? Здесь ситуация выглядит еще менее однозначной: формально о неустойке говорить не приходится.
В целом данный вопрос пока в судебной практике не прояснен. 1.5.5. Неустойка и факультативное или альтернативное обязательство
Если договор дает должнику право вместо осуществления основного договорного предоставления по своему выбору осуществить факультативное предоставление (например, вместо поставки товара уплатить некую сумму), речь не идет о том, что факультативное предоставление представляет собой неустойку, так как кредитор не вправе требовать передачи ему факультативного предоставления вместо основного, это вопрос исключительной дискреции должника (подробнее см. комментарии к ст. 308.2 и 320.1 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса9).
Менее очевиден вопрос с альтернативным обязательством (ст. 308.1 ГК РФ). Представим, что в договоре купли-продажи указано, что продавец, получив оплату в 100 тыс. руб., обязан либо поставить оговоренный объем продукции, либо заплатить 110 тыс. руб. В силу ст. 308.1 ГК РФ право выбора по умолчанию принадлежит должнику, но если он такой выбор не осуществляет в установленный или разумный срок, право выбора переходит к кредитору, и тот вправе потребовать осуществления любого из альтернативных предоставлений, т.е. может потребовать и уплаты соответствующей денежной суммы. Казалось бы, в последнем случае указанная сумма будет взыскиваться не в режиме меры ответственности за нарушение, а в качестве основного регулятивного долга, т.е. правила о неустойке к такому требованию применяться не будут (в том числе правила ст. 333 ГК РФ, об освобождении от ответственности и т.п.). Но чем это по существу будет отличаться от ситуации, когда в предмет регулятивного обязательства входила лишь поставка товара, однако был установлен штраф за срыв поставки?
Можно указать на то, что, согласно классическому воззрению, право выбора должника осуществляется путем волеизъявления, а не учинения фактического исполнения. Поэтому если продавец в описанном примере выразит волю на исполнение обязательства по поставке, альтернативность прекращается и альтернативное предоставление бесповоротно отпадает, а покупатель не сможет потребовать уплаты указанной суммы, даже если поставщик фактически товар не поставит. Но, в принципе, указание в договоре на то, что право выбора может осуществляться должником лишь в форме фактического и надлежащего осуществления одного из двух альтернативных предоставлений, не будет противоречить логике альтернативного обязательства. В последнем случае если должник не осуществит фактически ни одно из двух альтернативных предоставлений, кристаллизация предмета обязательства не произойдет, что бы там ни заявлял на словах должник, право выбора возникнет у кредитора, и он сможет заявить требование об уплате оговоренной суммы, что прекратит обязательство в отношении второго альтернативного предоставления по поставке. Так что здесь мы не обнаружим принципиальное сущностное отличие этой альтернативной конструкции от штрафа за срыв поставки: если взыскание этого штрафа не совместимо с сохранением самого нарушенного обязательства, заявляя о взыскании штрафа, кредитор прекращает нарушенное обязательство должника (подробнее см. п. 1.17 комментария к настоящей статье и комментарий к ст. 396 ГК РФ). В обоих случаях, если кредитор делает выбор в пользу уплаты оговоренной суммы, это прекращает обязательство поставщика по поставке.
В чем же разница?
Во-первых, различие состоит в том, что в случае с альтернативным обязательством, если должник не осуществит ни одно из альтернативных предоставлений, а кредитор сделает выбор за него, это не приведет к полному или частичному расторжению договора и распаду синаллагмы и, соответственно, не освободит кредитора от своего встречного обязательства и не даст ему право требовать возврата того, что он успел исполнить ранее, или денежного эквивалента по правилам п. 4 ст. 453 ГК РФ и нормам гл. 60 ГК РФ; два взаимных элемента синаллагмы приобретут то оконченное содержание, которое выберет кредитор. Например, если по договору А передавал Б вещь, а Б должен был либо передать по встречному обязательству другую вещь, либо заплатить 100 тыс. руб., Б получил от А вещь, но сам не осуществил ни одно из альтернативных предоставлений, право выбора возникло у А и последний выбрал уплату 100 тыс. руб., этот выбор не приводит к разрушению синаллагмы: та вещь, которую А ранее передал Б, будет считаться идущей в обмен на уплату 100 тыс. руб. В случае же со штрафом за срыв контракта, его уплата обусловлена расторжением договора в целом или в соответствующей части. Соответственно, кредитор, решив расторгнуть договор и взыскать указанный штраф, освобождается от исполнения своего обязательства, а если он что-либо в счет своего встречного обязательства ранее осуществил, он может потребовать возврата предоставленного или возмещения денежного эквивалента. Штраф уплачивается в сценарии распада синаллагмы в качестве компенсационной меры, санкции, а не выступает в качестве содержания одного из элементов синаллагматического обмена. Так что в такой ситуации догматическое различие налицо.