Несколько сложнее с опорой на тест о судьбе встречного предоставления провести дифференцированную квалификацию в ситуациях, когда альтернативным является некое дополнительное обязательство по договору, за которое в контракте не причитается некое отдельное вознаграждение. Впрочем, и здесь тест на судьбу встречного предоставления можно было бы использовать. Представим, что в договоре аренды указано, что арендодатель либо должен осуществить капитальный ремонт, либо уплатить оговоренную сумму. Если это альтернативное обязательство, арендодатель бездействует, а арендатор делает выбор в пользу уплаты ему оговоренной суммы, он не сможет помимо уплаты этой суммы требовать от арендодателя еще и снижения арендной платы по правилам ст. 612 ГК РФ, так как в результате выбора арендатора с арендодателя снимается бремя капитального ремонта. Если же эта сумма была бы штрафом за срыв указанного элемента программы договорных правоотношений, арендатор мог бы потребовать уплаты этого штрафа, но он также получил бы право снизить арендную плату на будущее в силу логики ст. 328 ГК РФ.
Впрочем, ситуация становится куда сложнее, если речь идет о договорах, опосредующих кооперацию, в которых нет четко выраженного встречного предоставления в виде передачи имущества. Например, представим, что стороны корпоративного договора среди множества взаимных обязанностей организационного характера устанавливают, что каждая из сторон должна проголосовать на общем собрании акционеров за увеличение уставного каптала либо выплатить другой стороне определенную денежную сумму. Как здесь понять, идет ли речь о штрафе за нарушение, при заявлении которого кредитор освобождает должника от этого исходного регулятивного обязательства проголосовать указанным образом, либо об альтернативном обязательстве, по которому право выбора переходит к кредитору, если должник по регулятивному обязательству не делает ни того, ни другого? В данном случае тест на судьбу встречного предоставления в полной мере не помогает нам провести различие между конструкциями.
Во-вторых, важное различие заключается еще и в том, что в сценарии с альтернативным обязательством либо осуществить то или иное предоставление, либо заплатить некую оговоренную сумму должник может выбрать платеж, осуществить его и тем самым прекратить свое обязательство по альтернативному предоставлению. В ситуации, когда в договоре установлен штраф за срыв договора, у должника нет такого выбора, он должен осуществлять то предоставление, которое входит в предмет его основного обязательства; только кредитор может, столкнувшись с просрочкой в исполнении этого обязательства, сделать выбор в пользу расторжения договора в целом или в части и потребовать уплаты штрафа.
Но, даже уловив эти тонкие различия между конструкциями, уверены ли мы в том, что нет оснований применять правила о неустойке к конструкции, которая формально выглядит как альтернативное обязательство? Приведем такой пример: А уплатил 100 тыс. руб., а обязательство Б было альтернативным (либо передать вещь, либо уплатить 110 тыс. руб.). В данном примере если Б выбор не осуществляет, право выбора созревает у А и последний требует уплату 110 тыс. руб., на выходе получается следующий дизайн синаллагмы: А дает в долг Б 100 тыс. руб., а затем возвращает себе 110 тыс. руб. Это, по сути, трансформирует каузу договора в модель возмездного займа, а разница между двумя величинами является вознаграждением за предоставление долгового финансирования. Но что, если в договоре в качестве альтернативы будет указано не 110 тыс. руб., а 200 тыс. руб., Б не смог передать вещь, и А, который ранее внес предоплату в 100 тыс. руб., заявит о своем выборе в пользу уплаты 200 тыс. руб.? Нет ли здесь оснований задуматься над применением правил о неустойке?