В этом плане сторонам следует тщательно подходить к выбору между конструкциями штрафа за срыв контракта и платой за отказ от договора.
То же касается и различия между неустойкой за отступление от условий договора (например, пени за просрочку) и платой за реализацию права на одностороннее изменение условий договора. Условие договора о праве заемщика заявить об отсрочке платеж с тем последствием, что заемщик должен будет внести плату за одностороннее изменение условия о сроке платежа, с одной стороны, и условие о пени за просрочку, с другой стороны, различаются по своим последствиям. 1.7.2. Неустойка и условие об утрате тех или иных неимущественных прав или возникновении обязательств с неимущественным содержанием в случае нарушения
Как уже отмечалось в п. 1.4.1 комментария к настоящей статье, если договор привязывает к нарушению обязательства утрату нарушителем некоего обязательственного притязания к кредитору с имущественным содержанием или его части, логично говорить об особой разновидности неустойки.
Но теоретически в договоре может быть предусмотрено, что в случае нарушения обязательства нарушитель лишается некоего секундарного права либо иного правомочия, если реализация такого условия ухудшит положение нарушителя, но не повлечет безвозмездного перемещения имущества из имущественной массы нарушителя в массу кредитора. Здесь уже вряд ли можно говорить о неустойке: налицо особая договорная санкция, к которой применяются общие правила о свободе договора, корректируемые доброй совестью. Например, договор может предоставлять арендатору право на продление договора аренды на новый срок, но обуславливать возможность реализации такого права отсутствием у арендатора просрочек в оплате за последний год действия договора. Получается, что нарушение договора лишает арендатора права на его пролонгацию.
То же касается и ситуаций, когда согласно условиям договора в связи с его нарушением на нарушителя возлагается некое организационное обязательство, не имеющее имущественного содержания (так, договор может предусматривать обязанность подрядчика, впавшего в просрочку, извещать заказчика о темпах выполнения работ чаще, чем то было положено в период до начала просрочки (например, не каждую неделю, а каждый день)). Это вполне законное условие, но о неустойке здесь речь не идет. 1.7.3. Неустойка и оговорка об акселерации долга
Не являются неустойкой условие договора или положение закона (например, ст. 811, 813 и 814 ГК РФ), дающие кредитору право в ответ на нарушение должником договора заявить требование о досрочном исполнении обязательства (акселерации долга). Оговорка в договоре кредита о том, что при нарушении заемщиком тех или иных запретов, обеспечивающих надлежащее состояние активов и пассивов, банк получает право заявить об акселерации основного кредитного долга, предоставляет банку право на одностороннее изменение условия договора о сроке и при этом не увеличивает объем денежного обязательства заемщика. Несмотря на то что акселерация долга может поставить заемщика в очень трудное материальное положение, речь здесь не идет о реализации механизма неустойки. 1.8. Условие о заранее оцененных убытках
В случае наличия в договоре условия о взыскании с должника в связи с нарушением им своих обязательств точной суммы, которую стороны обозначают как заранее оцененные убытки, встает вопрос о том, идет ли речь о неустойке или о какой-либо особой конструкции. Естественно, то, как стороны назвали соответствующую санкцию, не имеет определяющего значения; важно то, какую конструкцию стороны пытаются установить, и отличается ли эта мера ответственности сущностно от той, которая в российском праве квалифицируется в качестве неустойки. Если нет, то игра в слова не может обосновать избегания применения императивных норм, установленных в законе в отношении неустойки (например, правил ст. 333 ГК РФ).
Классическая неустойка может иметь как функцию стимулирования (угроза уплаты неустойки стимулирует должника воздержаться от нарушения), так и функцию упрощения взыскания убытков (фиксация прогноза убытков на случай нарушения создает опровержимую презумпцию наличия убытков в указанном размере и перекладывает на нарушителя бремя опровержения). Эти функции тесно переплетены, и установить, какая из них имеет приоритетное значение, часто крайне затруднительно. Что стороны имеют в виду, устанавливая в договоре пени в размере 0,1% за день просрочки: стимулирование, прогнозирование размера убытков или обе функции вместе?