На этом фоне встает вопрос о том, мыслимо ли установление в договоре условия о размере ответственности на случай нарушения, которое будет реализовывать лишь функцию упрощения доказывания убытков, но не стимулирования? Некоторые страны такую дифференциацию признают, другие – нет, и затягивают все подобные оговорки о заранее определенном размере компенсации на случай нарушения в рамки правового режима неустойки.
Распространена точка зрения, что в российском праве нет оснований для выделения заранее оцененных (паушальных) убытков в качестве некой самостоятельной санкции, отличной от неустойки, и посему подобные оговорки следует квалифицировать в качестве неустойки.
Выдвигаются следующие аргументы в пользу такого решения.
Во-первых, в английском праве такое разграничение проводилось в связи с тем, что неустойка как стимулирующая карательная санкция (penalty) была запрещена на протяжении нескольких сотен лет, а условие о заранее оцененных убытках (liquidated damages) на фоне этого было изобретено в договорной практике и поддержано в судебной практике как способ обойти этот традиционный для английского права запрет на стимулирующие неустойки. Критерий же дифференцированной квалификации ранее был следующий: соответствующее условие договора о выплате оговоренной суммы в связи с нарушением квалифицировалось не как запрещенная неустойка, а как допускаемое условие о заранее оцененных убытках, если установлено, что стороны реально имели основания предвидеть такой размер убытков и данная сумма была не «взята с потолка» и указана в договоре как устрашающий (in terrorem) инструмент стимулирования надлежащего исполнения обязательства, а представляла собой истинный согласованный прогноз возможных убытков. Если условие квалифицировалось как подобный разумный прогноз, то суды взыскивали эту сумму, не требуя доказательств реальных убытков. Если же условие представлялось как стимулирующая, устрашающая мера, то суды квалифицировали его как неустойку и не признавали допустимой, обязывая кредитора доказывать свои убытки на общих основаниях. Но этот подход английских судов уже ушел в прошлое с 2015 г., когда ВС Великобритании определил, что ключевой критерий разделения правомерных и неправомерных условий такого рода лежит в плоскости пропорциональности суммы штрафа интенсивности легитимного интереса кредитора в реальном исполнении и признал правомерным такой штраф, который не представляет собой попытку спрогнозировать возможные убытки, а носит стимулирующий характер, если сумма штрафа в целом разумна и пропорциональна интересу кредитора в реальном исполнении обязательства должника.
Во-вторых, попытка дифференциации неустойки и оговорки о заранее оцененных убытках породила бы тяжелейшие споры о квалификации конкретных договорных условий, разрешить которые предсказуемо было бы крайне затруднительно с учетом того, что мотивы сторон при включении в договор соответствующей оговорки обычно не раскрываются и, что самое важное, могут быть смешанными (стимуляция и прогноз убытков). Мы бы оказались в плоскости сплошных спекуляций. Английский опыт достаточно показателен: попытка проведения тонкого разграничения между двумя категориями, породившая десятилетия судебных споров о квалификации конкретного договорного условия о размере ответственности, показала свою несостоятельность.
Теоретически представить себе, что стороны желают установить лишь прогноз убытков с переложением бремени доказывания меньшего размера убытков на должника, но ни в коем случае не стимулирующую меру, конечно, можно. Для этого необходимо, чтобы они это прямо указали в договоре и, самое главное, чтобы размер ответственности действительно соответствовал тому, что стороны в момент заключения договора могли разумно предвидеть в качестве размера убытков. Если будет очевидно, что сумма «взята с потолка» и носит, скорее, стимулирующий характер, мы сразу же попадаем в прокрустово ложе неустойки, но если условие договора выглядит как истинный расчет возможных убытков, сопровождается калькуляциями и т.п., то может стать очевидным, что речь не идет о попытке предотвратить нарушение. Однако далее возникает ключевой вопрос в отношении того, что происходит, если договор нарушен, кредитор идет в суд с иском о взыскании согласованной суммы, а должник возражает, ссылаясь на ее несоразмерность реальным убыткам. Ведь даже если прогноз был в целом правдоподобен ex ante, он может не оправдаться ex post, и убытки могут вовсе не возникнуть или возникнуть в куда меньшем, чем планировалось, размере (например, из-за падения цен на рынке нарушение договора продавцом даже выгодно покупателю, который получает возможность расторгнуть договор и купить товар по упавшей цене). Готов ли российский суд даже при очевидности того, что убытки кредитора значительно меньше или вовсе отсутствуют, присуждать оговоренную прогнозную сумму именно в качестве возмещения убытков, зная, что на самом деле никаких убытков нет?