Если да, то следует признать, что у такой оговорки о паушальных убытках, как может показаться, появляется некое оправдание для самостоятельного существования. Получается, что мы будем мириться с отступлением от компенсационной природы ответственности и допускать сверхкомпенсацию под видом взыскания убытков, если сам прогноз был разумен и правдоподобен ex ante. Но если вдуматься, идея о том, что кредитор иском о взыскании убытков взыскивает суммы, которые никакие его убытки не покрывают, кажется нелепой. Если мы решаем, что соразмерность оговоренной суммы размеру наиболее вероятных (при ex ante оценке) убытков – это повод не контролировать соразмерность ex post, то куда проще не «убегать» из правового режима неустойки и просто исходить из того, что неустойка, которая ex ante выглядит как соответствующая вероятному размеру убытков, не может снижаться на основании ст. 333 ГК РФ, несмотря на то, что фактически возникшие убытки намного меньше.
Если же суды не смогут смириться с тем, что кредитор в качестве убытков взыскивает то, что его реальными убытками не является, и начнут корректировать размер взыскания, оценивая соразмерность согласованной суммы ex post, то это просто перестанет чем-то отличаться от того, как они поступают с неустойкой. Получится, что смысл такой оговорки в том, что кредитору в иске будет достаточно указать на прогнозируемую в договоре сумму убытков, чтобы перенести на должника бремя опровержения, но если последний докажет, что убытки кредитора фактически не могли быть такими, как указано в договоре, суд будет взыскивать реальные убытки. Но в случае с обычной неустойкой ее размер также презюмируется соразмерным, и бремя доказывания несоразмерности лежит на должнике (см. подробнее комментарий к ст. 333 ГК РФ). В обоих случаях это бремя лежит на должнике, и в обоих случаях стандарт доказывания несоразмерности будет пониженным, поскольку у должника нет и не может быть доказательств реальных убытков кредитора, и должнику достаточно представить prima facie доказательства, которые просто зародят значимые сомнения в том, что оговоренная компенсация соразмерна, чтобы бремя доказывания соразмерности перенеслось на кредитора. Иначе говоря, и в этом случае мы не видим оснований проводить дифференциацию.
В итоге кажется логичным исходить из того, что даже если стороны действительно почему-то решили установить в договоре исключительно прогноз убытков и ни в коем случае не имели в виду стимулирование, данную оговорку стоит все равно квалифицировать в качестве неустойки.
В реальной договорной практике оговорки о заранее оцененных убытках встречаются. Естественно, речь, как правило, не идет о том, что стороны зачем-то принципиально исключают стимулирующую функцию данной оговорки. Обычно стороны думают, что, назвав пени или штраф заранее оцененными убытками, они каким-то волшебным образом избегут контроля соразмерности такой санкции по правилам ст. 333 ГК РФ.
Пока российская судебная практика склонна квалифицировать такие оговорки в качестве неустойки, и это кажется верным подходом. Впрочем, ясной практики ВС РФ по данному вопросу нет, а голоса в пользу необходимости дифференциации этих феноменов иногда раздаются. 1.9. Неустойка и условие о порядке определения убытков на случай нарушения
В договорах можно встретить условия, регулирующие порядок расчета убытков. Например, в договоре иногда определяются алгоритм определения рыночной цены, принимаемой при расчете абстрактных убытков по ст. 393.1 ГК РФ; параметры замещающих сделок, цены которых могут быть учтены при расчете ценовой разницы; экспертные учреждения, чьи заключения могут быть взяты за основу при расчете упущенной выгоды; решения тех или иных вопросов учета налогов при расчете убытков; категории третьих лиц, обращение к которым в целях устранения дефекта может быть признано разумной мерой реагирования на нарушение; судьба побочных выгод, которые могут возникнуть у кредитора в результате нарушения или получения возмещения (например, проблема учета износа деталей и агрегатов), и мн. др. Такие условия должны признаваться в силу принципа свободы договора, но они вряд ли могут по умолчанию рассматриваться в качестве условий о неустойке.