В той степени, в которой применение таких условий приводит к определению размера убытков, который окажется меньше, чем тот, что причитался бы кредитору в силу действия общих правил, подобные условия могут рассматриваться как оговорки об ограничении ответственности. Последние в полной мере признаются в российском праве с той лишь оговоркой, что они не работают при умышленном нарушении обязательства (п. 4 ст. 401 ГК РФ) и не могут быть навязаны потребителю в целях ограничения его прав (п. 2 ст. 400 ГК РФ).
Но что, если применение согласованного алгоритма расчета убытков приводит сумму возмещения к размеру, который существенно выше того, что суд присудил бы на основании общих правил о возмещении убытков? Этот вопрос может вызывать споры. Ясной практики высших судов по данному вопросу нет. Есть определенная логика в том, чтобы в той степени, в которой полученная сумма превышает размер реальных убытков и обнаруживается сверхкомпенсационность, применять некоторые правила о неустойке по аналогии. Например, в каких-то вопиющих случаях снижать размер компенсации убытков по аналогии со ст. 333 ГК РФ или субординировать сверхкомпенсационный излишек в банкротстве. 1.10. Основание для установления неустойки
Неустойка может быть либо договорной, либо законной – в зависимости от источника установления неустойки. Договорная неустойка устанавливается соглашением сторон, в то время как законная – законом. В то же время возможна и подзаконная неустойка, установленная не законом, а иным правовым актом, принятым на основании закона (подробнее см. комментарий к ст. 332 ГК РФ).
Договорная неустойка может быть установлена в качестве условия договора, описывающего санкцию за его нарушение, или оформляться в виде отдельного соглашения – документа, сопровождающего заключение базового договора. Неустойка может быть согласована и в утверждаемом судом мировом соглашении (Определение СКГД ВС РФ от 27 апреля 2021 г. № 57-КГ21-3-К1).
Кроме того, при определенных условиях возможно установление неустойки в условиях односторонней сделки, если стороной такой сделки является должник по устанавливаемому неустоечному обязательству (например, такая неустойка может быть зафиксирована в независимой гарантии на случай нарушения гарантом своих обязательств).
Если по односторонней сделке на адресата возлагаются некое основное обязательство и дополнительно обязанность по уплате неустойки на случай нарушения такого обязательства, это возможно при условии, что принятие адресатом основного обязательства осуществляется им добровольно, а не навязывается ему. Например, в завещании завещатель, устанавливая легат (завещательный отказ), может определить размер неустойки, которую вступивший в наследство наследник обязан выплачивать легатарию на случай нарушения наследником возложенных на него легатом обязательств. Если наследник изъявляет волю на вступление в наследство, это приводит к возложению на наследника как основного обязательства по легату, так и охранительного обязательства по уплате неустойки в пользу легатария. К такой неустойке, установленной в условиях односторонней сделки, должны применяться правила о договорной неустойке (ст. 156 ГК РФ).
То же касается и неустойки, установленной в уставе организации (например, неустойка за просрочку во внесении взноса в имущество общества, внесение которого утверждено решением общего собрания участников), либо в регулирующем отношения внутри некоего гражданско-правового сообщества решении общего собрания членов такого сообщества (например, неустойка за нарушение правил парковки автомобилей на придомовой территории или выноса мусора, установленная решением членов товарищества собственников недвижимости в виде утвержденных правил проживания и использования общего имущества собственников). 1.11. Обязательство, нарушение которого провоцирует созревание обязанности уплаты неустойки
Неустойка может быть установлена за нарушение любого договорного обязательства, а не только обязательства по осуществлению основного имущественного предоставления. В частности, неустойка может быть согласована за нарушение обязанности обеспечить контрагента банковской гарантией (Постановление Президиума ВАС РФ от 13 октября 2011 г. № 5531/11), за уклонение от заключения основного договора на основании предварительного (Постановление Президиума ВАС РФ от 12 февраля 2013 г. № 13585/12), за нарушение правил безопасности дорожного движения при выполнении строительных работ (Постановление Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 г. № 1488/13), за неправильное оформление отгрузочных разнарядок (Постановление Президиума ВАС РФ от 1 июля 2014 г. № 4231/14) и т.п.