Пени могут также устанавливаться в виде фиксированной суммы, причитающейся кредитору за каждый день просрочки (например, 500 руб. за каждый день просрочки).
Ничто не запрещает сторонам или законодателю установить прогрессивную шкалу пеней (например, за первый год просрочки пени уплачиваются по ставке 0,1% в день, за второй и последующие годы – по ставке 0,2% в день) или даже регрессивную шкалу. Тут действует принцип свободы договора.
При этом возможны и смешанные варианты. 1.15.1. Пени с установлением верхнего предела начисления
Допускается установление пеней, ограниченных в начислении по сроку или сумме (например, пени за просрочку поставки товара в размере 0,1% в день, но не более чем 15% от цены непоставленного товара). В таком случае после окончания начисления пеней мы имеем, по сути, неустойку в фиксированном размере (Постановление Президиума ВАС РФ от 23 марта 2010 г. № 13144/09; определения СКЭС ВС РФ от 22 декабря 2017 г. № 305-ЭС17-14046 и от 28 января 2021 г. № 309-ЭС20-17090). Впрочем, здесь возникает вопрос о том, будут ли по просроченному долгу, носящему денежный характер, после достижения уровня пеней предельного значения начисляться проценты годовые по ст. 395 ГК РФ. Этот вопрос пока не разрешен. Как представляется, если в договоре прямо не содержится указание на блокирование начисления мораторных процентов, они должны по умолчанию начинать начисляться после того, как перестают начисляться договорные пени. Исключение начисления процентов должно быть прямо оговорено. Оговорка же договора о блокировании последующего начисления мораторных процентов не должна срабатывать, если нарушение умышленно в силу п. 4 ст. 401 ГК РФ (о невозможности ограничения применения правил ст. 395 ГК РФ о процентах за просрочку в контексте случаев умышленной просрочки см. определения СКЭС ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 305-ЭС19-25839 и от 14 июля 2020 г. № 306-ЭС20-2351) или такое условие навязано потребителю с целью ограничения его прав (п. 2 ст. 400 ГК РФ).
В принципе, то же с необходимыми адаптациями применимо и в случае, когда в законе установлена диспозитивная неустойка за просрочку, но стороны договорились об установлении за ту же просрочку договорных пеней с ограничением по сумме или по периоду начисления: после достижения пенями предельного значения по умолчанию должна начинать начисляться законная неустойка. Например, в силу п. 4 ст. 487 ГК РФ продавец обязан платить неустойку, рассчитанную по формуле расчета процентов годовых по ст. 395 ГК РФ, за каждый день просрочки в передаче вещи, за которую покупатель ранее внес предоплату. Если в договоре установлены пени за просрочку в передаче вещи с ограничением по сумме, в течение периода, в пределах которого эти договорные пени начисляются, по общему правилу покупатель не вправе требовать и договорные пени, и законную неустойку по п. 4 ст. 487 ГК РФ и может требовать уплаты только договорных пеней, но после того, как сумма договорных пеней достигла своего потолка, должны начинать начисляться проценты по п. 4 ст. 487 ГК РФ в качестве законной неустойки. Чтобы избежать этой перспективы, в договоре должно быть прямо согласовано условие о блокировании начисления такой законной неустойки по п. 4 ст. 487 ГК РФ после прекращения начисления договорных пеней за просрочку в поставке. При этом данная оговорка не будет работать в случае умышленного нарушения (п. 4 ст. 401 ГК РФ) или при ее включении в потребительский договор в целях ограничения прав потребителя (п. 2 ст. 400 ГК РФ).
Иногда утверждается, что при умышленном нарушении сам установленный в договоре верхний предел начисления пеней должен игнорироваться судами на основе правил п. 4 ст. 401 ГК РФ. Но это суждение не вполне обоснованно. Норма п. 4 ст. 401 ГК РФ блокирует применение любых условий договора об ограничении договорной ответственности в контексте сценария умышленного нарушения. Но в силу прямого указания в данной норме речь идет об условиях ограничения ответственности, установленной в законе по умолчанию (например, ограничение объема взыскиваемых убытков, установление неустойки за просрочку в оплате ниже уровня ключевой ставки ЦБ РФ или полное исключение начисления процентов годовых за просрочку). Стороны не могут ухудшить положение столкнувшегося с нарушением обязательства кредитора по сравнению с тем, как это положение описано в законе, на случай умышленного характера нарушения. Но в ситуации, когда стороны договариваются об установлении договорных пеней с ограничением по сумме, они не ограничивают объем ответственности, доступный кредитору в силу закона. Они могли в принципе не согласовывать пени, a fortiori из этого следует, что они могут и установить предел начисления пеней по периоду или по сумме. Ограничение свободы договора в такой ситуации не имеет логических и политико-правовых оснований. При этом, естественно, стороны могут сами оговорить, что предел начисления не сработает, если просрочка носит умышленный характер. 1.15.2. Кумуляция штрафа и пеней за одно нарушение