Закон не запрещает установление неустойки в виде комбинации штрафа и пеней, когда за просрочку в исполнении договор или закон устанавливают и фиксированный штраф за сам факт попадания должника в просрочку, и пени за каждый день просрочки. В таком случае мы, по сути, имеем неустойку, состоящую из двух элементов – штрафа и пеней (см. п. 80 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). 1.16. Технические нюансы начисления пеней 1.16.1. Пени как периодически возникающее обязательство
Когда в законе или договоре установлены пени, соответствующая формула позволяет определить сумму неустоечного долга, причитающегося кредитору за каждый день просрочки. В каждый из дней просрочки в результате срабатывания установленной формулы возникает (созревает) новое обязательство по уплате соответствующей суммы. По каждому из таких ежедневно возникающих обязательств исчисляется свой срок исковой давности (п. 25 Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 2015 г. № 43). Порядок течения давности по требованию о взыскании пеней идентичен порядку, применяемому к требованию о взыскании процентов годовых (подробнее см. комментарий к ст. 395 ГК РФ). 1.16.2. Размер пеней
По общему правилу стороны свободны в установлении размера пеней. Это может быть и чисто символическая сумма. В любом случае кредитор по умолчанию вправе требовать взыскания убытков в размере, превышающем уровень таких пеней (ст. 394 ГК РФ).
Но здесь следует отметить два исключения.
Во-первых, если стороны устанавливают договорные пени на уровне ниже ставки законных пеней и из текста и телеологического толкования закона следует, что стороны могут повысить уровень неустойки, но не могут ее снизить, свобода договора ограничена, а условие об установлении пеней на уровне ниже законной неустойки просто ничтожно. По умолчанию, если иное не следует из текста или телеологического толкования соответствующей нормы, законная неустойка не может быть снижена по соглашению сторон (см. комментарий к ст. 332 ГК РФ). Так, в потребительском договоре нельзя согласовать на случай нарушения прав потребителя неустойку на уровне ниже того, который предписан потребительским законодательством.
Во-вторых, когда речь идет об установлении пеней на случай просрочки в оплате, уровень такой неустойки может быть меньше ставки, определяемой исходя из текста ст. 395 ГК РФ, так как проценты годовые по данной статье установлены диспозитивно, и закон не запрещает как повышать, так и понижать этот уровень ответственности. Но в этом случае данное условие начинает выглядеть как ограничение одной из доступных кредитору в силу закона мер договорной ответственности, и поэтому а) такое условие ничтожно, если ограничивает права потребителя (п. 2 ст. 400 ГК РФ), и б) в силу п. 4 ст. 401 ГК РФ оно не будет применяться в контексте сценария умышленного нарушения (определения СКЭС ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 305-ЭС19-25839, от 14 июля 2020 г. № 306-ЭС20-2351 и от 16 декабря 2021 г. № 305-ЭС21-14922). Аналогичным образом в ситуации, когда из толкования законодательной нормы и ее телеологического толкования следует, что законная неустойка, в принципе, может быть снижена, условие договора, в котором стороны пытаются установить пени на уровне ниже установленной законом неустойки за просрочку, не будет работать на случай умышленного нарушения.