Идея субординации сверхкомпенсационной части неустойки выглядит вполне обсуждаемой. Сама идея сверхкомпенсации в ряде случаев вполне оправданна, но, когда на кону столкновение интересов кредитора по сверхкомпенсационному требованию и других кредиторов должника, интерес последних выглядит заслуживающим большей защиты. Поэтому сверхкомпенсационная часть неустойки может субординироваться, но та часть, которая примерно соответствует размеру убытков, должна иметь квалификацию обычного денежного требования третьей очереди.
Пока данный тезис однозначно в практике ВС РФ не подтвержден. 1.27.3. Сальдирование неустойки
Судебная практика сейчас допускает в сценарии банкротства нарушителя договора «сальдирование» (т.е. de facto зачет) требования об уплате этой стороной начисленной за период до введения наблюдения неустойки и встречного требования о взыскании основного долга, вытекающих из единого договора или нескольких тесно взаимосвязанных договоров (определения СКЭС ВС РФ от 29 августа 2019 г. № 305-ЭС19-10075, от 2 февраля 2021 г. № 305-ЭС20-18448, от 23 июня 2021 г. № 305-ЭС19-17221 (2)). По мнению ВС РФ, к основному встречному долгу можно зачесть и требование о выплате начисленной до введения наблюдения неустойки, как минимум если эти взаимные требования взаимосвязаны, а субординированный характер требования об уплате неустойки этому не препятствует (подробнее о сальдировании в банкротстве как странном эвфемизме, используемом ВС РФ для обхода запрета на зачет в банкротстве, см. комментарий к ст. 411 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса19).
Если неустойка была начислена еще до введения наблюдения, и тогда же стало исполнимым встречное обязательство заявителя зачета (т.е. сложились все предпосылки для зачета), допущение зачета может опираться на признанную в российском праве идею ретроактивности зачета (п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 6). Более того, нередко выдвигается идея о том, что для зачета в такой ситуации не требуется взаимосвязанность требований (что, впрочем, пока не подтверждено в практике ВС РФ). Но что, если речь идет о взыскании штрафа за срыв контракта, созревающего именно на фоне банкротства должника? Здесь зачет повлечет реализацию права на получение штрафа уже за счет конкурсной массы, и при этом момент прекращения требования выпадет на период проведения банкротных процедур. Позиция ВС РФ, допускающая зачет и в такой ситуации при взаимосвязанности требований, не объясняется ретроактивностью зачета, а реализует обеспечительный потенциал права на зачет.
Возможно, то, что судебная практика ВС РФ начинает благосклонно смотреть на зачет неустойки к основному долгу, объясняется тем, что ВС РФ осознает ошибочность самой идеи субординации требований о выплате неустойки (а также погашении упущенной выгоды). Поэтому он и смотрит на элементарный обход правил о субординации таких требований за счет зачета сквозь пальцы.
Как бы то ни было, следовало бы уточнить данное решение за счет двух правил.
Во-первых, такой зачет в форме «сальдирования» может позволить одному из кредиторов получить сверхкомпенсацию, что на фоне недостаточности имущества должника для удовлетворения требований других кредиторов может показаться не вполне справедливым. Поэтому было бы логично установить, что сальдирование может касаться только компенсационной части неустойки. Это как минимум должно касаться зачета неустойки за срыв контракта, созревающей уже после введения наблюдения. Распространение данного ограничения на случаи, когда речь идет о зачете неустойки, начисленной до введения наблюдения, более сложно. Ретроактивность зачета, казалось бы, относит момент погашения такой неустойки к дате, предшествующей введению наблюдения, но теоретически можно предположить, что реализация права на зачет уже на фоне банкротства должника может стать достаточным основанием для ограничения сверхкомпенсации (несмотря на ретроактивность эффекта такого зачета). Впрочем, данный вопрос требует дополнительного обсуждения.
Во-вторых, зачет требований об уплате неустойки позволяет кредитору не просто подняться из субординированной очереди в положение, равное с другими кредиторами, а получить преимущественное удовлетворение, приоритет. Более того, данный приоритет окажется абсолютным и поставит заявителя зачета в преимущественное положение перед кредиторами, чьи требования относятся к первым двум, привилегированным очередям. Если речь идет о штрафе за срыв контракта, созревающем уже после введения наблюдения в отношении должника, такой суперприоритет вызывает серьезные сомнения. Возможно, было бы логично, допуская в такой ситуации сам зачет требования к банкроту, усечь объем зачитываемой компенсационной части неустойки и допустить взыскание в конкурсную массу той части пассивного требования, которую заявитель зачета, имей он залоговый статус, был бы обязан в силу п. 1, 2 ст. 138 и п. 5 ст. 213.27 Закона о банкротстве отдать для погашения требований кредиторов первой и второй очереди (10–20% от суммы зачтенной компенсационной части неустойки – в зависимости от вида банкротящегося должника).