Если речь идет о зачете неустойки, начисленной еще до введения наблюдения, ретроактивность зачета теоретически может такой суперприоритет оправдать: ведь получается, что требование об уплате неустойки оказалось погашено еще до введения наблюдения. Впрочем, и здесь идея применения по аналогии характерного для залога правила об «обязательной доле» может обсуждаться. 2. Неустойка и основания освобождения от ответственности
Так как неустойка является мерой ответственности за нарушение обязательства, ее взыскание исключается в случае, когда должник освобождается от ответственности по правилам п. 1–3 ст. 401 ГК РФ. Поэтому, если должник, не осуществляющий предпринимательскую деятельность, невиновен в нарушении, он не обязан платить неустойку. Лицо же, для которого обязательство было связано с осуществлением предпринимательской деятельности, может быть освобождено от уплаты неустойки, если докажет наличие обстоятельств непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 ГК РФ).
При этом положения п. 2 ст. 330 ГК РФ следует считать диспозитивными как минимум в отношении неустойки, подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность. Стороны могут договориться о том, что должник-коммерсант освобождается от ответственности в виде уплаты неустойки, если нарушение произошло при отсутствии вины, либо, наоборот, будет обязан уплатить неустойку, несмотря на то, что нарушение было спровоцировано обстоятельствами непреодолимой силы. Этот вывод вытекает из того, что норма п. 3 ст. 401 ГК РФ об основаниях освобождения от ответственности лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, в силу прямого в ней указания является диспозитивной.
Более дискуссионным является вопрос о свободе сторон исключить применение п. 1–2 ст. 401 ГК РФ о виновном характере ответственности и возложить обязанность нести ответственность и, в частности, уплачивать неустойку на лицо, для которого нарушенное обязательство не было связано с осуществлением предпринимательской деятельности, несмотря на отсутствие вины.
Статья 331. Форма соглашения о неустойке
Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.
Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.
Комментарий 1. Требование к письменной форме
Положения ст. 331 ГК РФ устанавливают строгую письменную форму соглашения о неустойке под угрозой признания такого соглашения, не оформленного письменно, недействительным.
Условие о неустойке чаще всего инкорпорируется в текст договора – документа, из которого вытекает обязательство, в связи с нарушением которого неустойка должна уплачиваться, но теоретически соглашение о неустойке может быть оформлено в виде отдельного письменного соглашения, дополняющего такой договор.
Также неустойка может быть изложена в письменном тексте оферты, которая затем акцептуется либо прямым письменным волеизъявлением, либо конклюдентными действиями (ст. 434, 438 ГК РФ). Например, если в опубликованных правилах платной парковки указано на штраф за утерю талона, а водитель согласился с этими правилами, въехав на парковку, он связан обязательством заплатить такой штраф, так как акцептовал письменную оферту конклюдентным образом, что согласно ГК РФ означает соблюдение письменной формы соглашения. То же и со штрафом за разбитую посуду в ресторане или за распитие напитков за бильярдным столом, если такие условия были изложены в письменном виде и надлежащим образом доведены до посетителя наряду с иными условиями заранее, и налицо признаки конклюдентного акцепта таких условий.