Например, очевидно, что субъективный интерес коллекционера в получении соответствующего нового элемента коллекции может быть связан не с высоким уровнем возможных убытков в случае нарушения, а с «интересом особого пристрастия», оценить который в деньгах в принципе невозможно. Столь же не поддается адекватному оцениванию в деньгах, например, интерес молодоженов в том, чтобы подрядчики, привлеченные к организации свадьбы, не допустили той или иной фатальной ошибки, способной испортить праздник.
В итоге в целом ряде случаев сумма компенсации может оказаться ниже резервной цены правообладателя (даже после выплаты присужденной судом суммы убытков), и мы будем наблюдать ситуацию нарушения критерия эффективности по Парето и трансакцию не только принудительную и недобровольную, но еще и невзаимовыгодную.
Кроме того, нарушение договора нередко порождает множество отдаленных убытков, но их взыскание, как правило, не допускается или ограничивается. То же касается и морального вреда, взыскание которого при нарушении договора допускается лишь в ограниченных случаях. Судебные расходы также могут взыскиваться в крайне ограниченном размере.
В итоге мы имеем ситуацию, когда вероятность фактического получения кредитором полной денежной компенсации, сопоставимой с той суммой, за которую он согласился бы добровольно изменить условия обязательства или отказаться от права требования, намного ниже 100%. В подавляющем большинстве случаев то, что удается взыскать в качестве убытков, меньше этой суммы и это не позволяет эффективно защитить позитивный договорный интерес.
В этих условиях фиксация размера договорной неустойки и согласие с ним всех сторон увеличивают вероятность того, что кредитору за счет взыскания неустойки удастся получить компенсацию в размере, который действительно покрывает его позитивный интерес, измеренный с опорой на субъективную ценность задолженного по обязательству надлежащего предоставления.
Иначе говоря, неустойка может быть направлена на решение проблемы недокомпенсации, более полную реализацию идеи корректирующей справедливости и надежную защиту позитивного интереса. 1.2.2. Предотвращение принятия неэффективных мер заботливости и совершения неэффективных нарушений
При исполнении обязательства должник должен проявлять эффективный уровень мер заботливости и осмотрительности, т.е. такой уровень, который потребует от должника несения издержек не ниже и не выше значения, которое соответствует возможным убыткам кредитора на случай нарушения, умноженным на вероятность нарушения на фоне принятия соответствующего уровня мер заботливости и осмотрительности. Такое умножение дает представление об ожидаемом значении убытков. Выезжать днем на лекцию в университет из спального района Москвы в центр города с запасом в несколько часов, чтобы избежать попадания в необычную в данное время суток пробку и вынужденного опоздания, – это неоправданный и экономически неэффективный уровень мер заботливости, так как издержки, которые потребуются от преподавателя ради избегания опоздания на лекцию, с учетом низкой вероятности попасть в пробку, явно непропорциональны позитивному интересу университета в своевременном ее начале. Убытки университета от того, что преподаватель задержится на лекцию, если и есть, то при умножении на низкий процент вероятности возникновения такой пробки они явно ниже тех издержек, которые преподавателю придется нести, выезжая в университет с запасом в четыре часа. Но чем выше очевидный должнику уровень возможных убытков кредитора и иных неблагоприятных последствий опоздания и чем выше, соответственно, очевидный должнику позитивный интерес кредитора в исполнении им договора (если этот показатель учитывать с поправкой на вероятность нарушения), тем более аккуратным он должен быть.
Эта модель неплохо работает и помогает должнику выбрать адекватный уровень мер заботливости, при условии что он осознает перспективы взыскания с него всех убытков кредитора и способен примерно оценить эти возможные убытки. Но в случаях, когда доказывание всех убытков затруднительно и должник это понимает, он, принимая решение о необходимой мере заботливости и осмотрительности при исполнении, может выбрать и, скорее всего, выберет такой уровень мер, который не соответствует степени выраженности позитивного договорного интереса кредитора и возможным убыткам на случай неосторожного нарушения с поправкой на вероятность нарушения, так как будет соизмерять свои издержки на принятие соответствующих мер не с возможными убытками кредитора с поправкой на вероятность нарушения, а с тем уровнем ожидаемых убытков, который будет умножен как на вероятность самого нарушения, так и на низкую вероятность их эффективного доказывания. В итоге при отсутствии неустойки должники, не обремененные совестью и заботой о репутации, в такого рода случаях будут склонны проявлять субоптимальный уровень заботливости и аккуратности. Если должник понимает, что в случае нарушения кредитор может сильно пострадать, но доказать свои убытки, скорее всего, не сможет, должник будет склонен проявлять неуместную беспечность при исполнении, выбирая менее эффективный уровень мер заботливости и осмотрительности, чем это соответствует экономической эффективности. Установление в договоре неустойки на уровне, сопоставимом с тем, который может выступить адекватной заменой реализации позитивного интереса кредитора в натуре, мешает такому развитию событий и вынуждает должника проявлять должную степень аккуратности.