При решении данной задачи может учитываться и форма «вины» каждой из сторон. Например, при одном и том же характере «вины» кредитора в форме нарушения кредиторской обязанности снижение ответственности будет глубже в случае умышленного нарушения такой обязанности, чем в случае неосторожного и тем более невиновного ее нарушения. В равной степени, чем серьезнее форма вины должника в нарушении, тем меньше может быть снижение. Например, если подрядчик со всей очевидностью видел ошибочность инструкций, которые дает ему заказчик, но не посчитал нужным об этом предупредить заказчика и выполнил их, что в итоге привели к появлению дефектного результата работ, глубина снижения ответственности подрядчика будет меньше, чем если бы речь шла лишь о простой неосторожности подрядчика, не заметившего ошибку инструкции.
Может, видимо, учитываться и то, в какой степени упречность поведения должника и фактор, выступающий в качестве «вины» кредитора, повысили вероятность нарушения. Чем большее значение в плане повышения вероятности нарушения играл фактор «вины» кредитора, тем интенсивнее логично ограничивать ответственность.
При этом есть основания думать, что в тех случаях, когда установлено, что налицо именно смешанная вина и неочевидны резоны в пользу установления какой-либо иной пропорции, логично придерживаться презюмируемой пропорции 50/50.
Выше речь шла об уменьшении размера ответственности за сам факт нарушения. Более сложный вопрос возникает в отношении расчета пропорции снижения ответственности, возникающей за срыв договорной программы в результате нарушения (убытков в связи с расторжением нарушенного договора по смыслу п. 5 ст. 453 ГК РФ, штрафа за срыв договорной программы, охранительного элемента задатка) (подробнее см. п. 1.5 комментария к настоящей статье). 1.5. Порядок определения снижения размера ответственности в случае срыва договорной программы
Правила ст. 404 ГК РФ применимы и к ситуации, когда речь идет о срыве договорной программы в связи с нарушением обязательства, ответной реакции контрагента в виде расторжения договора и попытке взыскания с нарушителя убытков, вызванных таким расторжением, штрафа за срыв договора или реализации охранительного элемента задатка.
Если произошедшее нарушение возникло исключительно по «вине» кредитора, кредитор не вправе расторгнуть нарушенный договор (см. п. 1.7.2 комментария к настоящей статье), и сам этот вопрос о перспективах привлечения должника к ответственности за срыв договора не встает. Но в такой ситуации срыв договора может произойти автоматически, если в результате нарушения возникла невозможность исполнения. Например, если нарушенное обязательство должно было исполняться в абсолютно твердый срок и смещение исполнения на будущее невозможно, пропуск срока влечет прекращение обязательства должника и неминуемый срыв договорной программы. В такой ситуации вопрос об ответственности должника за срыв договора теоретически встать может, но очевидно, что кредитор, который сам и спровоцировал нарушение, требовать взыскания убытков вместо реального исполнения или штрафа за срыв договора не может, как не может он рассчитывать и на реализацию охранительного эффекта задатка.
Сложность возникает тогда, когда налицо смешанная «вина», и нарушение обязательства должником было спровоцировано как виной должника, так и «виной» кредитора.
Если «вина» кредитора состоит в поведении, за которое он не отвечает по смыслу п. 1–3 ст. 401 ГК РФ (например, кредиторская обязанность нарушена в связи с непреодолимой силой), но при этом в причинной связи с нарушением находится также и некоторое упречное поведение должника, то в ряде случаев расторжение может быть признано допустимым (см. п. 1.7.2 комментария к настоящей статье). Кроме того, вполне возможен автоматический срыв договора из-за наступления невозможности исполнения по обстоятельствам, частично зависящим от поведения кредитора, за которую он не отвечает. В таком сценарии было бы логично, чтобы должник возмещал кредитору убытки за срыв договорной программы, уплачивал штраф за срыв договора или сталкивался с реализацией охранительного эффекта задатка, но размер этой ответственности уменьшался бы пропорционально степени «вины» кредитора. Привлечение к ответственности самого кредитора не имеет в такой ситуации оснований.
Когда «вина» кредитора представляет собой поведение, за которое кредитор отвечает по смыслу п. 1–3 ст. 401 ГК РФ (например, кредиторская обязанность нарушена виновно), но также налицо и влияние вины должника на произошедшие нарушения, ситуация становится сложнее. Если речь идет о срыве договорной программы, сам должник лишается возможности получить или удержать полученное встречное предоставление, и, поскольку срыв договора отчасти спровоцирован поведением кредитора, за которое тот отвечает, должник также мог бы рассчитывать на привлечение кредитора к ответственности. Получается, что каждая из сторон вправе рассчитывать на привлечение другой стороны к ответственности за срыв договора. В таком случае, возможно, было бы логично допустить взыскание с должника той доли возникших у кредитора убытков или размера иной возлагаемой на должника меры ответственности за срыв договора (штрафа, охранительного элемента задатка), которая соответствует степени влияния вины должника на произошедшее нарушение, а также, в свою очередь, взыскание с кредитора той доли убытков должника или размера иной возлагаемой на кредитора меры ответственности за срыв договора, которая соответствует степени вины кредитора в случившемся нарушении. Далее возможен зачет (в том числе судебный) и взыскание с одной из сторон сложившегося против нее сальдо взаимных требований. 1.6. Процедурные аспекты применения правила об исключении или снижении ответственности при наличии вины кредитора