Есть основания считать, что применение судом ст. 404 ГК РФ в ситуации смешанной «вины» для обоснования снижения объема ответственности и полное освобождение должника от ответственности в случае нарушения, которое произошло исключительно по «вине» кредитора, должны быть обусловлены выдвижением со стороны должника соответствующего перемпторного (разрушающего) возражения в суде.
Это возражение может быть выдвинуто должником в качестве элемента факультативного обоснования своего несогласия с требованием о привлечении его к ответственности. Например, должник может быть в принципе не согласен с существованием своего обязательства, фактом его созревания или нарушением со своей стороны, но он может указать суду, что факультативно в любом случае ссылается на смешанную «вину» на случай, если суд все-таки признает правоту истца в вопросе о самом наличии факта нарушения обязательства.
Вряд ли логично допускать применение доктрины смешанной вины ex officio, т.е. по инициативе суда. Теоретически могут быть выдвинуты аргументы в пользу предоставления суду права по собственной инициативе поставить данный вопрос на обсуждение, дабы намекнуть должнику на возможное наличие оснований для апелляции к смешанной «вине» (как минимум если должником является гражданин, для которого обязательство не было связано с предпринимательской деятельностью). Этот вопрос о пределах допустимой инициативности суда при ведении процесса с участием непрофессионалов может быть предметом дискуссий. Но в любом случае суд не должен считаться обязанным по своей инициативе выставлять его на обсуждение при отсутствии соответствующего возражения и тем более суд не вправе снижать размер ответственности должника по собственной инициативе, если должник в ходе обсуждения поставленного судом вопроса не считает, что его нарушение спровоцировано «виной» кредитора. 1.7. Применение правил о «вине» кредитора к иным средствам защиты
Согласно комментируемой норме правила о смешанной «вине» являются инструментом обоснования снижения объема мер ответственности за нарушение обязательства в тесном смысле (убытки, неустойка, мораторные проценты, охранительный элемент задатка). Из этого также выводится полное исключение применения таких мер ответственности в случае, когда нарушение исключительно спровоцировано виной кредитора. Но идея, отраженная в комментируемой норме, с необходимыми адаптациями применима и к иным средствам защиты, которые мерами ответственности в тесном смысле не являются. Ведь в основе нормы п. 1 ст. 404 ГК РФ о смешанной вине лежат общие принципы добросовестности, запрета на извлечение преимуществ из своего собственного неправомерного поведения и запрета на противоречивое поведение. Данные соображения актуальны применительно к различным средствам защиты, а не только мерам ответственности за нарушение обязательства в тесном смысле.
Это общепризнанное решение. Универсальная применимость идеи влияния «вины» кредитора на доступность ему средств защиты подтверждается и в актах международной унификации частного права. Например, согласно ст. III.–3:101 Модельных правил европейского частного права кредитор не вправе использовать какое-либо из предоставляемых ему данными правилами средств в той степени, в которой нарушение должником обязательства вызвано поведением кредитора. Согласно ст. 7.1.2 Принципов УНИДРУА сторона не может полагаться на неисполнение, допущенное другой стороной, в той мере, в какой такое неисполнение было вызвано действием или упущением первой стороны или иным обстоятельством, в отношении которого первая сторона несет риск. Наконец, в силу ст. 80 Венской конвенции 1980 г. «[с]торона не может ссылаться на неисполнение обязательства другой стороной в той мере, в какой это неисполнение вызвано действиями или упущениями первой стороны».