Когда «вина» кредитора представляет собой поведение, за которое кредитор отвечает по смыслу п. 1–3 ст. 401 ГК РФ (например, налицо его неосторожность), но также налицо и влияние вины должника на наступившую невозможность, ситуация сложнее. Если речь идет об изолированном внедоговорном обязательстве, решение должно быть таким же, как и в предыдущем случае, но с учетом виновности кредитора снижение убытков будет значительнее. Но если речь идет о договорном обязательстве, прекращение которого невозможностью исполнения приводит к срыву всей договорной программы: в силу условного аспекта синаллагмы (п. 39 Постановления Пленума ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 6) это приводит к лишению самого должника возможности получить или удержать полученное встречное предоставление, а следовательно, это вручает должнику право на взыскание убытков за срыв договора с кредитора, вызвавшего невозможность исполнения. В итоге получается, что каждая из сторон вправе рассчитывать на выплату ей возмещения убытков вместо реального исполнения договорной программы. В таком случае в условиях смешанной вины, возможно, было бы логично суммировать убытки, возникающие у каждой из сторон, и далее распределить их между сторонами пропорционально степени вины каждой из сторон в наступившей невозможности. Тот же результат будет получен, если мы допустим в таком случае взыскание с должника той доли убытков кредитора, которая соответствует степени влияния вины должника на наступившую невозможность, а также взыскание с кредитора той доли убытков должника, которая соответствует степени «вины» кредитора. Далее возможен зачет (в том числе судебный) и взыскание с одной из сторон сложившегося против нее сальдо взаимных требований. Впрочем, ясной практики высших судов по данному вопросу нет. 1.9. Непредупреждение о необычайно высоких убытках
Как было показано в комментарии к ст. 393 ГК РФ, в российском праве не вполне проясненным пока является вопрос о применении известного ряду правопорядков и актам международной унификации частного права правила о блокировании взыскания с должника возникших у кредитора необычных убытков, которые должник в момент заключения договора не предвидел и не мог предвидеть.
Если допустить, что российское право – вслед за немецким правом – все-таки отвергает жесткое правило о запрете взыскания непредвидимых на момент заключения договора убытков и теоретически позволяет взыскать с должника убытки, о возможности возникновения которых должник на момент заключения договора не мог знать, есть основания задуматься над принятием на вооружение решения, которое отчасти компенсирует отказ от критерия предвидимости. Суть данного решения в том, что в ситуации, когда контрагент осознает, что возможное будущее нарушение его прав причинит ему значительные и нетипичные убытки, о которых другая сторона договора не догадывается, принцип доброй совести требует от контрагента своевременно раскрыть такое обстоятельство. Это необходимо, дабы другая сторона могла адекватно рассчитать усилия, необходимые для исполнения, увеличить степень внимания к договорной дисциплине и минимизировать риск нарушения. Если данная информация заблаговременно не раскрывается, это в каком-то смысле может рассматриваться как пассивное способствование нарушению, что позволяет должнику ставить вопрос об ограничении объема взыскиваемых с него нестандартно высоких убытков. Указанная опция логична как минимум в тех ситуациях, когда нельзя говорить об умысле должника в нарушении. 2. Нарушение правил митигации убытков
Выше речь шла о смешанной вине в самом нарушении обязательства. Но нередко складывается такая ситуация, когда кредитор не нарушал свои кредиторские обязанности и иным образом не способствовал нарушению должником его обязательства, говорить о смешанной «вине» в самом нарушении нельзя, но при этом кредитор, который столкнулся с нарушением своего обязательственного права (прекращением обязательства должника по обстоятельствам, за которые отвечает должник или иным основанием для возмещения убытков), умышленно или по неосторожности содействовал увеличению возникающих у него убытков или не предпринял разумных мер, направленных на их минимизацию. В такой ситуации принято говорить о нарушении кредитором правил митигации своих убытков. Комментируемый пункт предписывает в данном случае уменьшение размера ответственности.
В норме сказано, что суд вправе снизить размер ответственности в описанной выше ситуации. Однако это очевидная редакционная неточность комментируемой статьи. Из толкования нормы со всей очевидностью следует, что суд при наличии соответствующего возражения должника и наличии относимых и достаточных доказательств обязан снизить размер компенсации.