Другой пример: если для того, чтобы совершить замещающую сделку в порядке митигации, кредитор должен взять кредит в банке в залог своих производственных мощностей, такую меру уменьшения убытков нельзя признать разумной. Следовательно, кредитора, не прибегнувшего к такому средству, трудно упрекнуть в нарушении обязанности по митигации.
Если соответствующая мера митигации будет сопряжена с неправомерным поведением кредитора (например, нарушения какого-либо договора с третьим лицом, административным правонарушением или уголовным преступлением) или поведением, противоречащим основам нравственности или правопорядка, отнести эту меру к категории разумных мер митигации также невозможно, какие бы расклады экономической эффективности здесь ни приводились. Например, продавец, с которого покупатель взыскивает убытки, связанные с тем, что проданную им квартиру со скрытым дефектом покупатель был вынужден перепродать по более низкой цене, не может рассчитывать на снижение размера своей ответственности, обвиняя покупателя в том, что тот при перепродаже раскрыл последующему покупателю скрытый дефект, а мог бы этого и не делать, повторив пассивный обман, который в отношении самого покупателя совершил продавец, и получить обычную цену.
Выше были приведены лишь некоторые иллюстрации значимых при выведении релевантных конкретной ситуации стандартов митигации. Более полный их перечень должен формироваться эволюционно в результате развития судебной практики. К сожалению, пока российская судебная практика ВАС РФ и ВС РФ в этом отношении небогата.
Вместе с тем стоит уточнить, что, как правило, нарушение правил митигации обсуждается применительно к поведению кредитора на этапе после нарушения, но, в принципе, мыслима ситуация, когда против кредитора сыграет то или иное его неразумное поведение на этапе до самого нарушения, если такое поведение сказалось на увеличении размера убытков. 2.2. Вина
Если установлено, что поведение кредитора, столкнувшегося с нарушением своих прав, отклоняется от стандартов разумной митигации, это еще не означает, что налицо основания для уменьшения размера взыскиваемых убытков.
Дело в том, что согласно комментируемой норме суд обязан снизить размер убытков только в случае умышленного или неосторожного нарушения таких стандартов митигации (содействия кредитора увеличению своих убытков или непринятия разумных мер по уменьшению своих убытков). Если кредитор случайно совершил действия, увеличивающие его убытки, которые разумное лицо на его месте не совершило бы, или случайно не смог предпринять разумные меры по минимизации своих убытков, это не позволяет должнику претендовать на снижение объема ответственности.
Иначе говоря, если принятие соответствующей меры в целях митигации разумно, это само по себе не значит, что непринятие таких мер может быть поставлено в вину кредитору. То, что принятие той или иной меры было по силам кому-то на месте кредитора, еще не подтверждает виновность конкретного кредитора в непринятии данной меры, так как здесь следует учесть реальные его возможности и иные индивидуальные обстоятельства. Возможности крупной корпорации, мелкого фермера или потребителя могут отличаться, и к тому же целый ряд индивидуальных обстоятельств может оправдывать нарушение объективных стандартов митигации (например, болезнь). Все это следует учитывать при определении того, можно ли считать поведение кредитора неосторожным. 2.3. Определение глубины снижения
При определении глубины снижения убытков подлежит учету то, какие убытки и в каком размере могли быть предотвращены кредитором путем соблюдения соответствующих требований к митигации. Иначе говоря, суду следует определить ту часть возникших убытков, которая не возникла бы, если бы кредитор не нарушил правила митигации. Здесь следует обнаружить причинную связь между нарушением кредитором правил митигации и возникновением соответствующих убытков. При определении этой причинной связи может использоваться общая методология установления причинно-следственной связи.