В силу п. 2 данной статьи должник вправе апеллировать к нарушению кредитором правил митигации убытков даже тогда, когда сам должник отвечает за нарушение обязательства независимо от вины (несет строгую ответственность по правилам п. 3 ст. 401 ГК РФ). Это вполне логично и не вызывает вопросов.
Но здесь возникает совсем иной вопрос: влияет ли как-то на перспективу применения правил митигации убытков то обстоятельство, что должник нарушил обязательство умышленно? Нельзя ли помыслить себе такое решение, при котором в случае сочетания умышленного нарушения должником своего обязательства объем его ответственности не будет уменьшаться, даже если кредитор по неосторожности нарушил правила митигации своих убытков? Если кредитор также нарушил правила митигации умышленно, взыскание соответствующей части убытков должно исключаться, но сомнения возникают именно и только в ситуации, когда умысел должника при нарушении обязательства сочетается с неосторожным нарушением кредитором правил митигации.
Например, представим, что субподрядчик решил обмануть генподрядчика и выставлял в сметах не тот материал, который он фактически использовал. Когда был обнаружен возникший в результате этого дефект, генподрядчик повел себя нерасторопно или, наоборот, запаниковал и способствовал увеличению своих убытков (например, после отказа субподрядчика устранять дефект генподрядчик обратился к третьему лицу, но сделал не лучший выбор: выбранное на роль «исправителя» лицо получило аванс и пропало, и в итоге генподрядчик перебрал несколько потенциальных «исправителей» дефекта, прежде чем смог добиться искомого результата). Следует ли поддержать ссылку субподрядчика, допустившего умышленное нарушение, граничащее с мошенничеством, на неосторожное содействие генподрядчиком увеличению своих убытков? Или здесь мыслимо применить общую идею о том, что в споре мошенника и неосторожной / доверчивой жертвы побеждать должна всегда последняя?
Данный вопрос в судебной практике пока не прояснен, но политико-правовая логика поддержки кредитора, ставшего жертвой умышленного нарушения договора, но нарушившего правила митигации в силу простой неосторожности, может быть обнаружена. 2.6. Процедурные аспекты применения
Есть все основания считать, что суд может применять правило о митигации убытков только на основании возражения должника. В связи с этим следует обратить внимание на то, что п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 указывает на право должника выдвинуть возражение о нарушении кредитором правил митигации убытков. О том же говорят абзац третий п. 12 этого же Постановления, п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54, п. 14 Обзора судебной практики разрешения судами споров, связанных с принудительным исполнением требований исполнительных документов банками и иными кредитными организациями (утв. Президиумом ВС РФ 16 июня 2021 г.), п. 4 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2018) (утв. Президиумом ВС РФ 14 ноября 2018 г.).
Это часто повторяющееся разъяснение следует толковать a contrario и исключать возможность снижения судом размера ответственности ex officio.
И действительно, во всех известных делах, в которых вставал вопрос о нарушении кредитором правил митигации убытков, ВС РФ настаивает на том, что именно должник должен представить доказательства и аргументы на сей счет, и по умолчанию, если представлены доказательства убытков, кредитор презюмируется не нарушавшим правила митигации (см., например, Определение СКЭС ВС РФ от 17 сентября 2019 г. № 305-ЭС19-7159, Определение СКГД ВС РФ от 3 апреля 2018 г. № 5-КГ18-17).
Впрочем, может быть предметом дискуссии право суда по собственной инициативе ставить данный вопрос на обсуждение, намекая должнику на наличие у него возможности апеллировать к нарушению кредитором правил митигации, если суду из представленного истцом расчета очевидно такое нарушение. Теоретически мыслимо обсуждение такой опции в ситуации, когда должником является гражданин, для которого обязательство не было связано с осуществлением предпринимательской деятельности. Впрочем, целесообразность такого шага неочевидна. Но даже если допустить этот элемент процессуального патернализма, двигаться по данному пути дальше и предоставлять суду компетенцию снижать размер взыскания при отсутствии соответствующего заявления (возражения) должника неправильно. 2.7. Учет фактора нарушения правил митигации убытков при применении иных средств защиты