Вопрос о митигации убытков актуален прежде всего при взыскании убытков. Но рассматриваемый вопрос может встать и при применении иных мер ответственности в тесном смысле. Например, в силу п. 81 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, если «кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки… размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ». Как дальше справедливо уточняет ВС РФ, «[н]епредъявление кредитором в течение длительного времени после наступления срока исполнения обязательства требования о взыскании основного долга само по себе не может расцениваться как содействие увеличению размера неустойки». Но могут сложиться ситуации, когда будут основания обвинить кредитора в недобросовестном содействии увеличению размера неустойки.
Например, если подрядчик прямо объявил заказчику, что не сможет выполнить работы, такое заявление само по себе не прекращает обязательство подрядчика, и заказчик в ряде случаев может в течение разумного срока предъявить требование о выполнении работ в натуре, но если он этого не делает и одновременно не отказывается от договора, не находит подрядчику замену, молчит и через 2 года и 11 месяцев предъявляет иск о взыскании пеней за просрочку в сдаче работ за весь этот период, есть основания обвинить заказчика в недобросовестном содействии увеличению размера пеней.
Более того, фактор нарушения правил митигации может быть учтен и при снижении неустойки на основании п. 1 ст. 333 ГК РФ. Если определяется соразмерность неустойки последствиям нарушения, подлежат учету те убытки кредитора, которые были понесены обоснованно. Та часть возникших убытков, которая понесена в результате виновного нарушения кредитором правил митигации убытков, не должна учитываться. Если неустойка примерно соразмерна убыткам кредитора, но размер таких убытков сформировался отчасти из-за непринятия кредитором мер по минимизации убытков, суд вправе соразмерно снизить неустойку как минимум в тех случаях, когда контроль соразмерности неустойки в принципе обоснован.
То же с необходимыми адаптациями применимо и к соотношению правил ст. 404 ГК РФ и таких мер ответственности, как взыскание мораторных процентов и реализация охранительного эффекта задатка (подробнее о соотношении правил ст. 404 и правил ст. 333 ГК РФ см. комментарий к п. 3 ст. 333 ГК РФ).
Фактор нарушения кредитором правил митигации убытков также может быть учтен при определении оснований для расторжения нарушенного договора. Дело в том, что условием для такого расторжения по общему правилу является существенность нарушения (п. 2 ст. 450, п. 4 ст. 450.1 ГК РФ), а при определении существенности нарушения не единственным, но одним из релевантных факторов оказывается объем причиняемых кредитору в силу факта нарушения убытков. Логично здесь учитывать только те убытки, которые не обусловлены виновным нарушением кредитором правил митигации. 2.8. Возмещение расходов на принятие мер митигации
В комментируемой норме не упомянуто, может ли кредитор взыскать с должника свои расходы, которые вызваны принятием мер по уменьшению убытков. Строго говоря, эти расходы возникли не по причине нарушения со стороны должника, а в результате соответствующих действий кредитора, направленных на минимизацию убытков от нарушения. Однако опосредованно данные расходы связаны с нарушением, находятся в некоторой причинной связи с таковым, а потому кредитор должен иметь право на их компенсацию.
При этом взыскание таких расходов должно допускаться независимо от того, насколько успешными и результативными оказались эти меры. Если сама соответствующая попытка митигировать убытки была разумна и обоснованна, риск того, что данная попытка не увенчалась успехом, должен лежать на том, кто создал саму неблагоприятную ситуацию, связанную с нарушением договора, т.е. на должнике. Именно такое решение содержится в международных актах унификации частного права (см. п. 2 ст. 7.4.8 Принципов УНИДРУА, п. 2 ст. III.–3:705 Модельных правил европейского частного права). 2.9. Свобода договора