Подробнее о существенности нарушении см. комментарий к п. 2 ст. 450 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса172.
Тот же, по сути, объективный тест должен применяться и к тем редким случаям, когда отказ от принятия просроченного исполнения выступает не в качестве варианта отказа от нарушенного договора, а как способ преобразовать просроченный неденежный долг внедоговорной природы в возмещение убытков вместо реального исполнения. 2.3. Право на отказ от договора при освобождении должника от ответственности за просрочку
Право на расторжение договора на фоне просрочки не зависит от того, освобождается должник от ответственности за просрочку или нет. Условием для осуществления отказа от договора по п. 2 ст. 405 ГК РФ является объективный факт существенного нарушения срока исполнения. Безусловно, то, что просрочка исполнения могла быть связана с обстоятельствами, за которые должник не отвечает (например, с непреодолимой силой), может учитываться судом при оценке нарушения на предмет существенности, но извинительный характер нарушения сам по себе не лишает кредитора права на отказ от договора. Если поставщик не смог поставить товар по причине непреодолимой силы, это освобождает его от ответственности за просрочку, и взыскать с него убытки или пени у покупателя не получится, но это не лишает покупателя, потерявшего интерес в реализации договора на фоне затянувшейся на долгие месяцы просрочки, права на разрыв договора. Более того, при возникновении у кредитора значимых убытков на фоне такой просрочки то обстоятельство, что должник освобождается от ответственности за просрочку, является скорее аргументом в пользу существенности нарушения и оправданности отказа от договора. Ведь иначе кредитор будет оставаться в договоре, не сможет заключить замещающую сделку, дабы митигировать свои мораторные убытки и удовлетворить свой позитивный интерес альтернативным способом, и будет вынужден месяцами или даже годами нести мораторные убытки, не имея возможности их возместить за счет должника.
Право кредитора на отказ от договора в ответ на просрочку, за которую должник не отвечает, сейчас отражено во всех актах международной унификации частного права и однозначно признано в практике ВС РФ (п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7) (подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 450 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса173).
Более того, несмотря на наличие оснований для освобождения от ответственности по смыслу п. 1–3 ст. 401 ГК РФ, пострадавшая в результате существенной просрочки сторона может не только отказаться от договора и прекратить как обязательство должника, так и свое встречное обязательство, но и потребовать возврата уже осуществленного встречного предоставления по правилам п. 4 ст. 453 ГК РФ. Так, если туроператор не смог обеспечить оказание потребителю туристических услуг в силу начала эпидемии или военных действий, которые могут быть квалифицированы как непреодолимая сила, это лишает потребителя права на взыскание с туроператора убытков или неустойки за просрочку и срыв договора, но не блокирует право потребителя на отказ от договора и возврат всей уплаченной цены по правилам п. 4 ст. 453 ГК РФ. Возврат цены при отказе от договора пострадавшей стороной (или при прекращении встречного обязательства по причине наступления постоянной невозможности исполнения) является не мерой договорной ответственности, зависящей от оснований освобождения от ответственности (п. 1–3 ст. 401 ГК РФ), а предметом «реверсивного обязательства», к которому в силу прямого указания в п. 4 ст. 453 ГК РФ применяются субсидиарно правила о неосновательном обогащении. Соответственно, даже если вся полученная оплата была туроператором истрачена, он все равно должен вернуть эти средства. 2.4. Убытки вместо реального исполнения
Согласно комментируемой норме при отказе кредитора от принятия просроченного исполнения он вправе потребовать возмещения убытков. Под убытками здесь имеются в виду не мораторные убытки за сам факт просрочки, взыскание которых упомянуто в п. 1 ст. 405 ГК РФ, а убытки вместо реального исполнения за срыв программы обязательственного правоотношения.
Если сконцентрироваться на случаях отказа от принятия просроченного исполнения по договорному обязательству (т.е. есть на случаях отказа от нарушенного договора), речь идет о взыскании убытков вместо реального исполнения договора по правилам п. 5 ст. 453, а также ст. 393.1 и ст. 524 ГК РФ. В частности, такие убытки могут взыскиваться в виде разницы между ценой расторгнутого нарушенного договора и ценой заменяющей сделки, которую кредитор заключил с третьим лицом, либо абстрактной разницы между ценой расторгнутого договора и рыночной ценой на аналогичное предоставление на момент расторжения (ст. 393.1 ГК РФ).