Взыскание указанных убытков несовместимо с сохранением требования об осуществлении реального исполнения в натуре. Более того, сам факт заявления к погашению таких убытков может быть истолкован как волеизъявление на односторонний отказ от договора в ответ на такую просрочку (подробнее см. комментарий к ст. 396 ГК РФ).
Кроме того, кредитор может на фоне срыва договорной программы в связи с просрочкой потребовать от должника выплаты штрафа за срыв договора (см. комментарий к ст. 330 ГК РФ) или воспользоваться охранительным эффектом задатка (ст. 380 и 381 ГК РФ). Эти договорные санкции в заранее определенном размере направлены на покрытие тех самых убытков вместо реального исполнения (убытков за срыв договорной программы).
Но при этом следует помнить, что эти меры договорной ответственности в тесном смысле могут быть реализованы только при отсутствии оснований для освобождения от ответственности по п. 1–3 ст. 401 ГК РФ. Если такие основания налицо, кредитор в ответ на существенную просрочку сможет отказаться от договора и потребовать возврата осуществленного встречного предоставления, но не сможет взыскать убытки, штраф за срыв договорной программы или реализовать охранительный эффект задатка. 2.5. Диспозитивность
Норма п. 2 ст. 405 ГК РФ не содержит оговорки о праве сторон согласовать иное, но в ней и не указано прямо на императивность. Соответственно, для определения границ диспозитивности данной нормы требуется применение критериев телеологического толкования, закрепленных в п. 2–4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16.
Так, из телеологического толкования нормы со всей неизбежностью следует, что стороны могут предусмотреть в договоре, что расторжение договора в ответ на просрочку возможно лишь в судебном порядке. Исключением является только случай включения таких условий в потребительский договор с целью усложнить для потребителя выход из договора по сравнению с тем внесудебным порядком отказа от нарушенного договора, который предусмотрен в комментируемом пункте и нормах законодательства о защите прав потребителей.
Кроме того, стороны могут исключить критерий существенности нарушения и допустить право на отказ при малейшей просрочке, независимо от того, насколько существенной объективно является такая просрочка. Данная возможность должна признаваться. Исключения могут составлять случаи, когда такое условие ущемляет права потребителя. В контексте сугубо коммерческого договора подобное проявление свободы договора должно признаваться, поскольку закон допускает возможность согласования и права на немотивированный отказ от договора (п. 2 ст. 310 ГК РФ). Если позволено большее, то тем более позволено и меньшее. Впрочем, нельзя исключить, что такие условия, отраженные даже в сугубо коммерческом договоре, могут контролироваться судами ex post на предмет справедливости в случае, если они были навязаны слабой стороне договора (ст. 10, ст. 428 ГК РФ) (подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 450 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса174).
Наконец, в ряде случаев стороны могут и вовсе исключить право на расторжение договора, оставив кредитора с иными средствами защиты. Если такое усечение средств защиты, доступных кредитору, не приводит к грубому и абсолютно неприемлемому нарушению баланса интересов сторон, данные условия могут быть допущены. Например, условие договора поставки в рассрочку о том, что продавец, поставивший товар, лишен права отказаться от договора и требовать возврата товара в случае просрочки в оплате и ограничен правом требовать погашения долга и взыскания мораторных санкций, не вызывает серьезных нареканий, за исключением случаев, когда данное условие пытается ограничить права потребителя. Такое условие отсекает одно из средств защиты, используемое на практике в подобных ситуациях крайне редко, но оставляет кредитору доступным наиболее эффективное и востребованное средство – взыскание денежного долга. Грубого и нетерпимого нарушения баланса интересов сторон не наблюдается. В то же время, если условия договора блокируют право на отказ (или судебное расторжение) в ситуации просрочки во внесении предоплаты или в поставке товара с отсрочкой платежа, то мы имеем грубый дисбаланс прав и обязанностей, обрекающий пострадавшего контрагента на бесконечное ожидание того, что должник соизволит осуществить открывающее предоставление. Свобода договора такие аномалии освещать не может и не должна. Впрочем, на практике столь странные и абсурдные условия и не встречаются.