Обычно обязательства по возмещению потерь контрагент готов принять на себя в тех случаях, когда он теснее, чем другая сторона, связан с соответствующим риском, обладает большей информацией о вероятности его материализации и возможных последствиях, имеет больше возможностей предотвратить его или застраховать, т.е., говоря языком экономического анализа права, является сравнительно лучшим носителем риска, чем другая сторона. Если финансовое бремя несения такого риска для этого контрагента ниже, чем для другой стороны, экономически оправданно перераспределить данный риск и возложить его на «лучшего носителя». Последний, безусловно, отразит принятие на себя риска в той цене, по которой он готов будет заключать договор. Но так как несение риска для этого контрагента дешевле, чем для другой стороны, влияние на цену будет меньшим, чем в случае его возложения на другую сторону и отражения в цене более высокой премии за риск. В итоге общий экономический выигрыш сторон от контрактного взаимодействия (так называемый кооперативный излишек) будет бóльшим, и степень экономической эффективности сделки возрастет. Иначе говоря, здесь работают все те же принципы экономически оправданного перераспределения сторонами риска, что и при распределении сторонами договора риска случайной гибели вещи.
Очевидная близость конструкции возмещения потерь к обычному страхованию объясняет возможность точечного применения некоторых норм ГК РФ о страховании по аналогии закона. Впрочем, каждая норма, претендующая на такой перенос по аналогии, должна обсуждаться отдельно, так как многие из правил о страховании уместны именно с учетом специфики договора страхования. Далее по тексту комментария к ст. 406.1 ГК РФ будут приведены некоторые примеры.
В принципе, никаких серьезных аргументов против допущения такого проявления свободы договора и перераспределения рисков между сторонами не существует. Конституционный по своему статусу принцип договорной свободы допускает включение в договор практически любых финансовых условий, если против этого не выдвигаются серьезные политико-правовые аргументы (защита публичных интересов, основ нравственности, интересов третьих лиц, слабой стороны договора и т.п.). Отмеченные условия договора о перераспределении рисков являются допустимыми, если не нарушают публичные интересы, интересы третьих лиц, основы нравственности. Кроме того, как минимум в тех случаях, когда подобного рода условия включаются в сугубо коммерческий договор, при заключении которого ни одна из сторон не страдала от ограниченных переговорных возможностей, говорить о наличии слабой стороны договора, защита которой могла бы теоретически оправдывать интенсивный патернализм, также, как правило, затруднительно.
Соответственно, законность таких условий договора о распределении рисков возникновения сопутствующих договору потерь вытекает непосредственно из ст. 421 ГК РФ, и для признания свободы заключения таких соглашений не требуется подтверждение на уровне поправок в Кодекс. Но законодатель решил прямо поименовать данную конструкцию, сняв какие-либо сомнения в отношении ее законности и заодно урегулировать некоторые нюансы ее правового режима. Одной из причин такого решения было желание разграничить возмещение потерь и страхование, на которое оно похоже.
Частично с этой задачей законодатель справился успешно, но нельзя не признать, что некоторые положения данной статьи оказались не очень удачны, и их потребовалось впоследствии исправлять за счет судебного толкования. 1.1. Примеры условий о возмещении потерь
Далее приводится несколько примеров возможного использования условий о возмещении потерь.
Продавец контрольного пакета акций (доли в ООО) гарантирует покупателю покрытие потерь, связанных с предъявлением к обществу, акции (долю) которого он приобрел, налоговых, таможенных, экологических претензий либо гражданско-правовых требований, основания для которых возникли в период, предшествующий отчуждению корпоративного контроля. Такие претензии и требования могут быть достаточно спорными. Покупатель в процессе переговоров или аудита общества может самостоятельно выявить этот риск (например, риск доначисления налогов, связанный с неоднозначным прочтением законодательства налоговыми органами и судами, или удовлетворения требования некоего кредитора компании о возмещении убытков в связи с деликтом), или данный риск честно раскрывается продавцом. Покупатель готов согласовать цену исходя из предположения о том, что такой риск не материализуется, но при условии, что в случае наступления данного риска продавец компенсирует ему потери. Если продавец на это соглашается, в договор включаются условия о возмещении потерь. Такие условия на практике очень распространены.