По вопросу о возможности предоставления гарантии возмещения потерь, связанных с неким договорным или иным правоотношением, не стороной этого отношения, а третьим лицом, см. п. 1.16 комментария к настоящей статье. 1.3. Форма
Закон не устанавливает, что соглашение (или условие) о возмещении потерь должно быть заключено строго в письменной форме.
Впрочем, с учетом субъектного состава подобных соглашений и характера обязательств такие соглашения практически всегда попадают под действие ст. 161 ГК РФ и требование соблюдения письменной формы. Но далее возникает вопрос о последствиях нарушения.
С одной стороны, при применении общих правил о форме сделки несоблюдение письменной формы должно влечь не ничтожность соглашения, а запрет ссылаться на свидетельские показания при доказывании факта заключения и (или) содержания такого соглашения, так как специально о санкции ничтожности закон не говорит (п. 1 ст. 162 ГК РФ).
С другой стороны, возможна и иная логика рассуждения. Дело в том, что, согласно п. 1 ст. 940 ГК РФ, договор страхования должен заключаться в письменной форме под угрозой ничтожности. Не исключено такое развитие судебной практики, при котором эта норма с учетом близости отношений начнет применяться по аналогии закона к соглашениям о возмещении потерь.
Вопрос пока не прояснен. Но, естественно, такие сложные соглашения о договоренности о возмещении потерь рекомендуется оформлять строго письменно. 1.4. Ограничения по субъективному составу
Законодатель поступил достаточно осторожно, допустив условия о возмещении потерь только в отношении договоров, заключаемых лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. По мысли законодателя, условие о возмещении потерь является инструментом достаточно сложным и может породить серьезные финансовые риски для стороны, берущей на себя обязательство по покрытию потерь. Возложение бремени такого рода «внутреннего страхования», скажем, на потребителя в потребительском договоре законодатель посчитал неоправданным с точки зрения баланса интересов сторон.
Но тут следует сделать три оговорки.
Во-первых, из телеологического (целевого) толкования данной нормы следует, что значение имеет коммерческий характер договора для должника, обременяющего себя обязательством возместить потери, а не для кредитора по такому обязательству. Нет содержательных аргументов против того, чтобы обязательство по возмещению потерь приняло бы на себя лицо, осуществляющее в рамках базового правоотношения, в связи с которым риски за счет такого соглашения и перераспределяются, предпринимательскую деятельность, по договору с лицом, такую деятельность не осуществляющим. Например, коммерсант может предоставить потребителю, с которым он заключает потребительский договор, гарантию возмещения потерь потребителя. В этом плане соответствующая норма п. 1 ст. 406.1 ГК РФ о возможном субъектном составе такого обязательства должна толковаться расширительно. Закон запрещает лишь одно – принимать на себя подобное обязательство лицу, для которого такая сделка не была связана с осуществлением коммерческой деятельности.
Во-вторых, в п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 указано: «…на некоммерческую организацию в части осуществления приносящей доход деятельности распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность…». Соответственно, из этого следует, что условие о возмещении потерь может быть включено в договор с участием некоммерческой организации, если этот договор заключается такой организацией в рамках реализации ею приносящей доход деятельности (например, оказание платных образовательных услуг).
В-третьих, следует помнить, что в силу ст. 23 ГК РФ гражданин, осуществляющий коммерческую деятельность без образования юридического лица, без необходимой по закону регистрации, не вправе в спорах с контрагентами ссылаться на то, что он не является предпринимателем, и поэтому суд может применить к таким сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
В-четвертых, два исключения из указанного в п. 1 ст. 406.1 ГК РФ ограничения субъектного состава обязательств по возмещению потерь предусмотрены в п. 5 этой же статьи. Речь идет о допущении согласования гарантий возмещения потерь, возникающих в связи с заключением, исполнением или прекращением договоров, направленных на отчуждение корпоративного контроля, и корпоративных договоров, независимо от формального статуса гарантирующей стороны. Такие сделки по своей природе носят предпринимательский характер и связаны с ведением бизнеса, пусть последний и ведется соответствующим лицом опосредованно, через участие в капитале коммерческой корпорации. Подробнее см. комментарий к п. 5 настоящей статьи. 1.5. Согласование ex ante размера возмещения