Указание в п. 1 ст. 406.1 ГК РФ на то, что стороны должны договориться о размере возмещения потерь или порядке его определения, требует прояснения. Эта неудачная формулировка появилась в редакции п. 1 ст. 406.1 ГК РФ в результате достаточно неожиданных поправок ко второму чтению. В изначальной редакции, внесенной в Госдуму и принятой ею в первом чтении, речь шла о необходимости установления в договоре предела возмещения потерь. Разработчики исходили из того, что указание в договоре страхования страховой суммы, в пределах которой страховщик принимает на себя страховой риск, является в силу ст. 942 ГК РФ существенным условием договора страхования. По той же логике в соглашении о возмещении потерь должно содержаться указание предельного значения возможной суммы возмещения. Следует признать, что это предлагавшееся требование было небесспорным, хотя трудно отрицать, что определенная системная – с учетом близости данной конструкции и обычного страхования – логика в этой редакции могла быть обнаружена.
В процессе прохождения законопроекта концепция изменилась, и вместо требования установления в соглашении верхнего предела возмещения появилось указание на необходимость согласования размера возмещения или порядка его определения.
Ни в зарубежной, ни в международной, ни в российской практике стороны, как правило, не фиксируют в договоре заранее точный размер возмещения. В этом плане абсурдно заставлять стороны договариваться о точном размере тех потерь, которые будут подлежать возмещению. Радует, что в норме содержится указание на возможность согласования порядка определения размера потерь. Это позволяет сторонам, не согласовывая точный размер возмещения, указывать на то, что возмещаться будут все или та или иная часть фактически возникших потерь.
На это указал и ВС РФ в Постановлении Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 (п. 15). Суд уточнил, что редакция ст. 406.1 ГК РФ не препятствует сторонам договориться о том, что возмещению подлежат реально возникшие потери или их определенная часть. Таким образом, с учетом этого прочтения данной нормы, ничто не препятствует сторонам структурировать свои отношения по возмещению потерь так, как это принято в практике договорной работы (т.е. на сугубо компенсационной основе).
При этом с учетом принятой редакции и ее толкования ВС РФ требование установления в договоре верхнего предела возмещения не является частью российского права. Но, естественно, стороны такой верхний предел могут согласовать, что на практике часто и происходит. Стороны могут договориться о том, что возмещается лишь та или иная часть потерь или потери в сумме, не превышающей определенный верхний предел, либо установить правило de minimis, исключив возможность взыскания потерь, которые ниже определенной величины.
Итак, стороны не обязаны согласовывать точный размер возмещаемых потерь заранее, но могут ли они это сделать? Будет ли иметь юридическую силу условие о том, что в случае материализации некоего риска одна из сторон обязана будет выплатить другой возмещение потерь в размере 1 млн руб., независимо от того, будут ли в принципе у последней какие-либо потери?
Как представляется, предварительная фиксация точного размера выплаты в счет возмещения потерь несколько противоречит существу самой конструкции возмещения потерь. Очевидно, что согласование заранее точного размера фактических потерь является своего рода оксюмороном. Невозможно говорить о возмещении потерь и одновременно настаивать на предварительном согласовании их суммы. Возмещение потерь по своей природе не может не носить компенсационный характер, ведь для того, чтобы некая выплата считалась возмещением, необходимо, чтобы было, что возмещать.
Приведем аналогию: при согласовании в договоре точного размера ответственности на случай нарушения обязательства мы уже не говорим о возмещении возникших убытков, а говорим о самостоятельной мере ответственности – неустойке. То же и здесь: назвать выплату строго определенной заранее абстрактно в договоре суммы при наступлении некоего обстоятельства возмещением потерь логически невозможно.